YARGITAY GAZIANTEP BOLGE ADLIYE MAHKEMESI 11. HUKUK DAIRESI

T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO :.
KARAR NO : ..
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ...
ÜYE : ...
ÜYE : ...
KATİP : ..
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ :..
NUMARASI : ..
DAVACI : ...
VEKİLİ :...
DAVALI : .
VEKİLİ :..
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Ticari Satım İlişkisinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : ...
YAZIM TARİHİ :...

Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
DAVA : Davacı vekili, müvekkilinin ticari faaliyet kapsamında ihtiyaç duyduğu hammadde temini için davalıyla varılan anlaşmaya istinaden davalının banka hesabına.. tarihinde ".. Ön Ödeme" açıklaması yapılarak .. USD gönderdiğini, ön ödemeye rağmen ürünlerin gönderilmediğini belirterek .. Esas sayılı takibe vaki itirazın iptali ile takibin devamına, asgari %.'den az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP : Davalı vekili, görevli mahkemelerin asliye hukuk mahkemeleri olduğunu, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, takibe, borca, ödeme emrine ve faize itiraz ettiklerini, takip konusu belgenin hukuki geçerliliğinin bulunmadığını, davacının alacağı olduğunu ispatlamakla yükümlü olduğunu, davacının müvekkilinin itibarını kaybettirmeye çalıştığını, takibin usulüne uygun olmadığını, davacı tarafa açacakları maddi manevi tazminat haklarını saklı tuttuklarını, yabancı para alacağına ilişkin olarak yapılan icra takiplerinde o günkü kur üzerinden TL hesabı yapılması gerektiğini beyanla davanın reddini dilemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI : Mahkemece, davalının tacir olmadığı, tacir ayrımında gözetilen defter tutma koşulunu sağlamadığı, ..sayılı esnaf ve sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına ilişkin bakanlar kurulu kararında belirtilen kriterlere göre de tacir sayılmasının mümkün olmadığı, işbu durumda da tacir olmayan davalıya açılan dava yönünden mahkememizin görevli hale gelmeyeceği, davanın nispi ticari dava olarak kabulünün mümkün olmaması karşısında mahkemelerinin bu davaya bakmaya görevli olmadığı sonucuna varıldığı, davaya bakma görevinin genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF GEREKÇELERİ: Davalı vekili, görevsizlik kararına itirazları olmamakla birlikte vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden lehlerine karar verilmediğini, .. gereği vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, kararın vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden kaldırılarak düzeltilmesi gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.
Davacı vekili, dava konusu uyuşmazlığın taraflar arasındaki ticari iş ilişkisinden kaynaklandığını, dava dilekçelerindeki açıklamalarını tekrarla somut uyuşmazlığın ticaret hukukundan kaynaklandığını, görevli mahkemelerin ticaret mahkemeleri olduğunu beyanla istinaf isteminde bulunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, hammade satım ilişkisi kapsamında önödeme olarak banka havalesiyle gönderilen bedelin mal teslimi yapılmaması nedeniyle karşılıksız kaldığından bahisle bedel istirdadı için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın mahkemenin görevli olmaması sebebiyle usulden reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı ve davalı vekillerince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

TTK'nın 4. maddesinde, bir davanın ticari dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir. Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticari sayılan davalardır (mutlak ticari davalar). Mutlak ticari davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticari niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup TTK'nın 4/1 hükmünde (a) ile (f) bentleri arasında sayılmıştır. İkincisi ise, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK'nın 4/1-son cümlesi uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da gerekli ve yeterli görülmüştür. Üçüncü grup ise, nispi ticari davalar olup, TTK'nın 4/1 maddesi uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. TTK'nın 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticari iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticari sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir.
Zira TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ''ticari iş'' esasına göre değil, ''ticari işletme'' esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması tek başına davayı ticari dava haline getirmez.
Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın kaynağı olan hammade alım satım sözleşmesi TTK'da düzenlenen bir konu olmadığından dava mutlak ticari dava değildir. Dava, yukarıda sayılan ve TTK'nın 4/1-son cümlesinde yer alan ticari davalardan da değildir. Bu durumda somut uyuşmazlıkta davanın üçüncü grup dava yani nispi ticari dava olup olmadığının tespiti gerekir. Buna göre, TTK'nın 4/1 maddesi uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır.
Öte yandan, görev konusundaki uyuşmazlığın çözümü için öncelikle başta TTK olmak üzere, .. tarihli, 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ... sayılı ".. Ayrımına İlişkin'' Bakanlar Kurulu kararı ve VUK'un ilgili maddeleri uyarınca davacının tacir mi yoksa esnaf mı olduğunun belirlenmesi gerekir.

TTK'nın 11. maddesinin ikinci fıkrası "(2) Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, .. kararıyla belirlenir." hükmünü amirdir. İlgili fıkrada her ne kadar ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın .. kararıyla belirleneceği ifade edilmişse de söz konusu fıkranın .. tarihli değişiklikten önceki halinde sınırın .. Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği ifade edilmekteydi. Nitekim .. yayımlanan . .. kararı ile söz konusu ayrımın ne şekilde yapılacağı açıklığa kavuşturulduğundan ve sonrasında .. kararıyla bu hususta yeni bir düzenleme yapılmadığından, halen geçerliliğini koruyan Bakanlar Kurulu kararı doğrultusunda değerlendirme yapılmalıdır.
Anılan .. Kurulu kararı uyarınca, esnaf ve tacir ayrımı, esnaf faaliyetinin türüne göre 213 sayılı VUK’nun 177. maddesindeki parasal sınırlar esas alınarak belirlenir. Anılan ..sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca, sadece ikinci sınıf tacirlerin esnaf olarak kabulü söz konusu olabilir. Yani birinci sınıf tacirler hiç bir koşulda esnaf olarak kabul edilemez.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 176. maddesine göre tüccarlar, birinci sınıf ve ikinci sınıf olmak üzere ikiye ayrılır. Birinci sınıf tüccarlar, bilanço esasına göre defter tutanlardır. İkinci sınıf tüccarlar ise işletme hesabına göre defter tutanlardır. VUK'nun 177. maddesinde ise kimlerin birinci sınıf tüccar olduğu açıklanmış olup birinci aşamada gelir esasına göre bir ayrım yapılmış, maddenin son fıkrasında ise tacirin gelirine hiç bakılmaksızın, ihtiyari olarak bilanço esasına göre defter tutmayı tercih eden tacirlerin de birinci sınıf tacir oldukları kabul edilmiştir. Bu yasal düzenlemelere göre, kanun gereği birinci sınıf tacir sayılan bir tacirin esnaf olarak kabulü mümkün değildir. Salt ticari işletmenin ticaret siciline kayıtlı olmaması, esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;...Vergi Dairesi Başkanlığı . Vergi Dairesi Müdürlüğünün .. tarihli cevabi yazısında, davalı ...'in .. tarihimde işe başladığı, iştigal alanı olarak motorlu hafif taşıtlarının ve arabaların sürücüsüz olarak kiralanması ve leasingi ve otomobil ve hafif motorlu kara taşıtlarının diğer perakende ticareti ticari faaliyetinde bulunduğunun bildirildiği, takibe ve ihtilafa konu işlemlerin .. tarihinde gerçekleştirildiği, o tarihte davalının tacir olup olmadığının anlaşılamadığı, anılan dönemdeki işin ticari hacminin ve hangi esasa göre defter tuttuğunun belli olmaması ticaret sicili cevabi yazısında da davalının kaydının olmadığının belirtilmesi karşısında, davalının esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimse olmadığı anlaşılmakla, davanın nispi ticari dava olduğunun kabulü de mümkün değildir. Buna göre ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.
Davalı vekilinin istinafına gelince, görevsizlik kararına istinaden kendilerine vekalet ücreti verilmesi gerektiğini belirtmişse de, HMK'nın 331/2 maddesinin açık hükmü karşısında yargılama giderlerine esas davaya bakan mahkemece karar verileceğinden istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.
Açıklanan bu gerekçelerle; HMK'nın 353/1-b.(1) maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, yerel ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup, taraf vekillerinin vaki istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle ;
1-Taraf vekillerinin vaki istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.(1) maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-Davacıdan tahsili lazım gelen 615,40 TL istinaf karar harcından peşin alınan 427,60 TL’nin mahsubu ile bakiye 187,80 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davalıdan tahsili lazım gelen 615,40 TL istinaf karar harcından peşin alınan 427,60 TL’nin mahsubu ile bakiye 187,80 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Taraflarca yapılan istinaf masraflarının kendi üzerilerinde bırakılmasına,
5-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının yatıran tarafa iadesine,
6-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
7-HMK'nın 359/4. maddesi uyarınca kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan tetkikat neticesinde HMK'nın 362/1.(c) bendi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. .

...
Başkan ...
¸e-imzalıdır
. ...
Üye ... *
¸e-imzalıdır
...
Üye ...
¸e-imzalıdır
...
Katip ...
¸e-imzalıdır

NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."