YARGITAY ANTALYA BOLGE ADLIYE MAHKEMESI 7. HUKUK DAIRESI

T.C.
ANTALYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
YEDİNCİ HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İncelenen Kararın
Mahkemesi:Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi:15/03/2023
Davanın Türü:Alacak (Eser Sözleşmesi)
Karar Yazım T:13/05/2025

İlk derece mahkemesince verilen karar istinaf edilmekle dairemiz üyesi tarafından hazırlanan rapor okunduktan ve dosya kapsamı incelendikten sonra yapılan müzakere sonucu gereği düşünüldü;
I. DAVA
Asıl davada davacı yüklenici vekili açtığı dava ile, davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında yapılan sözleşme gereğince, davalıya teslim edilen malların bedelinin davalı tarafından ödenmediğini, temin edilen ürünlerde herhangi bir kusur ya da ayıp bulunmadığını, davalı tarafından yasal sürede yapılmış bir ayıp ihbarının da olmadığını, taraflar arasındaki cari hesap ilişkisinde davalıdan alacaklı olduklarını, davacı alacağının daha fazlası olmasına rağmen iyi niyetli davranarak bakiye alacak konusunda mutabakat sağlandığını ve anlaşmaya herhangi bir itirazda bulunulmadığını, davalının, borcunu ödememesi üzerine başlatılan icra takibine de haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davacı iş sahibi vekili açtığı dava ile, davacı iş sahibi ile, davalı yüklenici arasında yapılan yazılı sözlü mutabakatlar çerçevesinde davacıya ait otelin aydınlatma işini malzeme işçilik ve montaj olarak üstlenen davalı yüklenicinin işi eksik ve ayıplı olarak yapması nedeniyle kendisine 27/06/2018 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, bu ihtarnameden sonra davalı tarafından bir kısım ürünler değiştirilmiş olmasına rağmen, değiştirilen ürünlerinde arızalı/ ayıplı çıktığını, bunun üzerine davacının Antalya 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırdığını, yapılan tespit neticesinde alınan bilirkişi raporu ile davalı tarafından yapılan işlerin tamamının tespit kapsamında ayıplı olduğunu, TSE ve CE belgelerinin bulunmadığını, sunulan ayıplı işlerin faturalarının toplam bedelinin 45.559,73 TL olduğunu, bu faturaların toplam bedelinin 23.350,36 TL'sinin ödendiğini, 22.309,37 TL'sinin ise ödenmediğini iddia ederek ayıplı mallar nedeniyle davalıya ödenen 23.350,36 TL ile 466,42 TL ihtarname masrafı ve 694,00 TL tespit masrafının davlıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II. CEVAP
Asıl davada davalı iş sahibi vekili cevabında, eserin ayıplı olarak meydana getirildiğinin davacıya mail ve noter ihtarnamesi yoluyla bildirildiğini, ayrıca eserdeki ayıba dair Antalya 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasıyla tespit yaptırdıklarını, ayıplı işler bedelinin 45.559,73 TL olduğunu, bu nedenle davacıya ödenen 23.350,36 TL'nin iadesinin gerektiğini ve bu konuda alacak davası açtıklarını savunarak davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davada davalı yüklenici vekili cevabında, taraflar arasında davacıya ait otelin aydınlatma işinin yapılması konusunda anlaşma bulunduğunu, davalı yüklenicinin davacı iş sahibinden farklı tarih ve içeriklerde toplam 15 adet iş siparişi aldığını, sözleşme niteliğinde bulunan bu siparişlere göre, işin yapılarak teslim edildiğini, ancak bedelin ödenmemesi üzerine geri kalan işin yapılmayacağının davacıya bildirildiğini, daha sonra davacının ürünlerin arızalı olduğunu ileri sürerek kalan siparişi iptal ettiğini, sipariş onayı bulunan ancak ödemesi yapılmayan 60.000,00 TL'lik ürünün teslim edilmediğini, tüm ürünlerin 2 yıllık garanti süresinin bulunduğunu, tamir için gidildiğinde davacının personeli içeriye almadığını ve bu şekilde ayıplı ürünlerin değişimine engel olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Dairemizin ortadan kaldırma kararından sonra yeniden yapılan yargılama neticesinde ilk derece mahkemesi, mahkemenin ... esas sayılı dosyasından verilen kararın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin ... esas sayılı ilamı ile kaldırıldığı, asıl davanın yüklenicinin bakiye imalat bedelinin tahsili amacı ile işveren aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davası olduğu, taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğu noktasında ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasında davacının yapmış olduğu işlerin ayıplı olup olmadığı, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı, ayıbın açık ayıp mı, gizli ayıp mı olduğu, ayıplı işler nedeni ile indirilmesi gereken nesafet bedelinin miktarının ihtilaflı olduğu, mahallinde keşif yapılarak alınan ... tarihli bilirkişi raporu, ... tarihli bilirkişi raporu ve ... tarihli bilirkişi raporunda imalata konu ürünlerin ayıplı olduğu, ayıbın kullanımdan değil, imalattan kaynaklı olduğu, var olan ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu tespitinin yapıldığı, davalı taraf her ne kadar alınan bilirkişi raporuna karşı; ayıpların açık ayıp niteliğinde değil, gizli ayıp niteliğinde olduğunu beyan ederek itiraz dilekçesi sunmuş ise de; davacı tarafın davalıya göndermiş olduğu 20/07/2018 tarihli ihtarnameye cevap başlıklı ihtarnamede, aşamalardaki beyan ve itiraz dilekçelerinde, bileşen dosyada yer alan cevap dilekçesinde davaya konu ürünlerin fatura kesim tarihini takiben 2 yıllık garantisi süresi mevcut olduğunu beyan etmekle, emsal Yargıtay 15. HD nin ... esas sayılı ilamında belirtildiği üzere; Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarının bu süre içinde de yapılabileceği, süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalâtın bedelinin eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalâtın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebileceği, bu nedenle ayıp; açık ayıp niteliğinde de olsa, gizli ayıp niteliğinde de olsa ayıp ihbarının garanti süresi olan 2 yıllık süre içerisinde yapılabileceği anlaşıldığından ek rapor alınmadığı, anlatılan gerekçe ile ayıp ihbarının garanti süresi içerisinde yapıldığı anlaşıldığından ihbarın süresinde olduğunun kabul edildiği, ayıplı işler bedelinin KDV dahil 25.227,43 TL olarak tespit edildiği, davalı ürünlerin eksik tespit edildiğini, kimi ürünlerin müvekkili tarafından saklanmadığından keşif mahallinde hazır edilmediğini, ancak dava öncesi yapılan delil tespiti dosyasında ürünlerin fotoğraflarının var olduğunu belirtmiş olup BAM kararı doğrultusunda delil tespitini yapan bilirkişiden kök ve ek rapor alındığı, yine BAM kararı doğrultusunda hükme esas alınan bilirkişi heyetine dosyanın tevdi edilerek ek rapor alındığı, ... tarihli rapordaki tespit incelendiğinde bilirkişi heyeti tarafından tespit bilirkişisinin tespitinden geçen zamana rağmen ayıplı olarak tespit edilen ürün sayısının daha fazla olduğu (107+22), raporun 3 lü bilirkişi heyeti tarafından hazırlanmış olması, keşif yapılarak ve tüm deliller dosyaya celp edilip tartışıldıktan sonra keşif mahallinde inceleme yapılarak hazırlanmış rapor olması nedeniyle hükme esas alındığı, buna göre ayıplı işler bedelinin KDV dahil 25.227,43 TL olarak kabul edildiği, Yargıtay 15. HD'nin ... esas sayılı emsal ilamında; "Sözleşmenin tarafları sözleşmeden doğan alacaklarını açılan davada mahsup itirazı olarak ileri sürebilecekleri gibi ayrı dava yoluyla da isteyebilirler. Mahsup itirazında bulunma hakkı olan taraf, aleyhine açılan davadaki savunmasında mahsup itirazına konu hususları açıklamış olsa da bu alacaklara ilişkin ayrı dava açmış ve ilk davada açıkça mahsup istememiş ise, aleyhine açılan davada mahsubu istemediği ve kendi açtığı davada alacağının ayrıca hükme bağlanmasını istediği şeklinde yorum yapılarak sonuca gidilmelidir." şeklinde belirtildiği üzere eldeki davada davalı sunmuş olduğu cevap dilekçesinde açıkça mahsup talep ettiğinden ayıba ilişkin bedelin öncelikle asıl davadaki davacı alacağından mahsup edildiği, 21/01/2019 tarihli ve ... tarihli hükme esas alınan bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere; davacının yapıp davalıya teslim ettiği imalatlardan bakiye 22.209,37 TL alacağının bulunduğu, ayıplı işler bedelinin ise toplam 25.227,43 TL olduğu, bu bedel mahsup edildiğinde davacı alacağının bulunmadığı anlaşıldığından asıl davanın reddine, davacının kötü niyetle takip başlattığı ispatlanamadığından davalının tazminat talebinin reddine dair karar verildiği, birleşen davanın işverenin, yüklenici aleyhine açtığı ayıp nedeni ile fazla ödenen paranın tahsiline ilişkin alacak davası olduğu, taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğu noktasında ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasında davalının yapmış olduğu işlerin ayıplı olup olmadığı, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı, ayıbın açık ayıp mı gizli ayıp mı olduğu, davalıya fazla ödeme yapılıp yapılmadığının ihtilaflı olduğu, yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere; ayıplı işler bedelinin toplam KDV dahil 25.227,43 TL olduğu, davalı tarafından davacıya ödenmeyen iş bedelinin ise 22.209,37 TL olduğu bu bedelin mahsubu ile davacının 3.018,06 TL davalı yükleniciden alacak talep edebileceğinin anlaşıldığı gerekçesiyle asıl davada davanın reddine, tarafların tazminat taleplerinin koşulları oluşmadığından reddine, birleşen davada davanın kısmen kabulü ile, 3.018,06 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı/ birleşen davada davalı yüklenici vekili ile davalı/ birleşen davada davacı iş sahibi vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
B. İstinaf Nedenleri
Davacı / birleşen davada davalı yüklenici vekili, eksik ve hatalı hesaplanan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiği, hükme esas teşkil eden bilirkişi ek raporundaki eksikliklere yaptıkları itirazların dikkate alınmayarak hatalı karar verildiği, yüklenici şirket tarafından teslim edilen ledlerin hiçbir koruması olmadan, koliye koyulmadan ve streçlenmeden otelin deposunda bulunduğunun daha önce yapılan keşif neticesinde ortaya çıktığı, led ışıklar çok hassas olmakla birlikte en ufak bir darbede hasar görebileceği, bilirkişi incelemesi yapılana kadar davalı otelin deposunda korunmasız bir şekilde bekleyen ledlerin zarar görmeme ihtimalinin zaten hayatın olağan akışına aykırı olduğu, yüklenici şirketin bu durumda herhangi bir kusuru bulunmadığı, bu sebepler neticesinde yüklenici şirketin davalı otele ayıplı mal teslim ettiğine dair iddiaların kabulünün mümkün olmadığı, kabul anlamına gelmemekle beraber davaya konu ürünler de açık ayıp da olsa, açık ayıpların gözle görülebilir olduğu kabul edilirse satış anında davalının malları kontrol ederek, ayıbı fark edip, tutanağa geçirmesi gerektiği, ancak davalının ayıptan sorumluluğun şekil şartlarından olan satılanı gözden geçirme yükümlülüğünü yerine getirmediği, gözden geçirme ve satıcıya bildirme yükümlülüğünün TBK md. 223-4/a da düzenlendiği, ayıbın açık ayıp olduğu kabulüyle kurulan hükmün çelişki içerdiği, davalının gözden geçirme yükümlülüğünü yerine getirmeyerek, satılan malı kabul ettiği, kabul anlamına gelmemekle birlikte; davalı şirketin açık ayıbı fark etmemiş olması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, deneme yoluyla arıza fark edilen ürünlerin davalı şirkete teslim edilmediği, mahkemenin, söz konusu ürünlerin bilirkişi raporunda ve tanık beyanlarında da bahsedildiği üzere istiflenme ve kötü muhafaza koşulları neticesinde hasara uğramış olabileceğini yok sayarak ürünlerin imalattan kaynaklanan ayıplı ürünler olduğu kabulüyle hüküm kurduğu, cevap dilekçesininin 2 haftalık cevap süresi geçtikten sonra sunulduğu, dolayısıyla cevap dilekçesini süresinde mahkemeye ibraz etmeyen davalının delil bildirme ve mahsup hakkı bulunmadığı, bu sebeple gerekçeli kararda mahsup yapılarak asıl davanın reddine dair hükmünde doğru olmadığı, asıl davanın kabulüne birleşen davanın reddine karar verilmesi gerektiği gibi nedenlerle kararı istinaf etmiştir.
Davalı/ birleşen davada davacı iş sahibi vekili, bilirkişi heyetinin ek raporda, itirazlarına ilişkin olarak sadece neden muhafaza edilen ürünler üzerinde inceleme yaptığını açıkladığı, ancak bu eksikliği gidermek adına herhangi bir çalışma yapmadığı, eksik olan hususun giderilmemesi sebebiyle daha önceki dilekçelerinde beyan ettikleri itirazlarını tekrar ettikleri ve delil tespiti dosyasında fotoğraflanıp listelenen ürünleri de dahil ederek yeniden hesaplama yapılmasını istedikleri, ancak bu isteklerinin kabul görmediği ve halihazırdaki bilirkişi raporlarının hükme esas alındığı, 2500 yatak kapasiteli 5 yıldızlı otel işletmesinde ciddi bir tadilat sürecine girildiği dönemde, ayıplı ürünlerin muhafazasının iş sahibinden beklenemeyecek olması nedeniyle delil tespiti telebinde bulunulduğu, delil tespitine ilişkin olarak da ... tarihli bilirkişi raporunun hazırlandığı, otelin yoğun tadilat dönemi nedeniyle muhafaza edilemeyen bu sebeple yapılan keşif anında depoda bulunmayan ayıplı ürünlerin daha önce delil tespiti yolu ile tespitinin yapılmış olması ve fotoğraflarının dahi mevcut olması nedeniyle bilirkişi heyeti tarafından delil tespitindeki fiili durumun da değerlendirilerek rapor hazırlanması gerekmekteyken sadece mevcut duruma göre rapor hazırlanması ve ek raporda da bu eksik hususun giderilmesi yolunda herhangi bir çalışma yapılmaması nedeniyle, hazırlanmış olan kök rapor ve ek raporun eksik olduğu ve hükme elverişli olmadığı, Mahkemenin keşif için karşı tarafa tebligat yapılmadığı ve tebliğ edilen rapora da itiraz edildiği gerekçesiyle tespit raporunu delil olarak kabul etmemesinin hukuka aykırı olduğu, daha önce delil tespiti dosyası ile tespit edilip keşif esnasında orada bulunmayan ayıplı ürünlerin de hesaba katılması gerektiği, bilirkişilerin taraflı davranma ihtimali olan bir durumun söz konusu olmadığı, tüm ürünlerin fotoğraflı ve belgeli olduğu, mahkemenin gerekçesinin yerinde olmadığı, aksi durumun delil tespiti kurumunun içini boşaltarak işlevsiz hale getirdiği, birleşen dava ile ayıplı işler için ihtarname masrafının da karşı taraf şirketten tahsilini talep etmiş olmalarına rağmen mahkemenin bu talepleriyle ilgili gerekçeli kararında hiçbir açıklama yapmadığı, ayrıca birleşen davada taraflarına 3.018,06 TL vekalet ücretine hükmedilmesine rağmen karşı davalı yararına 3.400,00 TL vekalet ücretine hükmedildiği, yine bu durumun da Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/3 maddesindeki "Maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez." amir hükmüne aykırılık teşkil ettiği gibi nedenlerle kararı istinaf etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, İcra İflas Kanununun 67. maddesine göre açılmış itirazın iptali davasıdır. Dava bir yıllık hak düşüm süresi içerisinde açılmıştır. Birleşen dava ise, alacak istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, TBK 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı/ birleşen davada davalı yüklenici, davalı/ birleşen dosyada davacı ise iş sahibidir.
2. Ön İnceleme ve İncelemenin Kapsamı
İlk derece mahkemesi kararının; kesinlik, süre, istinaf başvuru şartları ve diğer usul konuları yönünden HMK 352. maddesine göre ön incelemesi yapılmış ve eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosyanın incelenmesine geçilmiştir. İstinaf incelemesi de, HMK 355. maddesi göz önünde bulundurularak, kamu düzeninden olan hususlar re'sen gözetilmek suretiyle istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
3. Değerlendirme
3.1. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, mahkemenin istinaf incelemesine konu kararında, dosyadaki mevcut delillere göre yaptığı değerlendirmeye, takdire, ortaya koyduğu gerekçeye, mahsup itiraz niteliğinde olduğundan cevapla birlikte defi şeklinde ileri sürülmesi ya da karşı dava açılarak talep edilmesi zorunlu olmayıp dosyaya intikal eden delillere göre mahsup edilebilecek alacak bulunduğu anlaşıldığı takdirde mahkemenin mahsup işlemini kendiliğinden yapmak zorunda bulunmasına ve ayrıca Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/3 maddesinin somut olayda uygulanma imkanının bulunmamasına göre, mahkemenin vardığı sonuçta istinaf sebepleri yönünden aşağıdaki bendin kapsamı dışında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı anlaşılmakla, birleşen dosyada davacı iş sahibi ... AŞ vekilinin birleşen dosyaya yönelik istinaf başvurusu dışında kalan asıl ve birleşen dosyalara yönelik tüm istinaf başvurularının reddine,
3.2. Dairemizin 08/03/2022 tarihli ortadan kaldırma kararında da belirtildiği üzere, birleşen dosyada davacı ... AŞ vekilinin yapmış olduğu ihtarname giderlerinin de yargılama gideri olarak değerlendirilerek hüküm kurulması gerekirken bu hususta karar verilmemiş olmasının usul ve yasaya uygun düşmediği anlaşılmakla, ... AŞ vekilinin birleşen davada verilen karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile birleşen davada verilen hükmün bu kısmının düzeltilmesi amacıyla HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca birleşen davada verilen kararın kısmen kaldırılarak, hükmün diğer kısımları aynı kalmak kaydıyla kaldırılan bu kısımla ilgili yeniden aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
V. KARAR
1)Birleşen davada yerel mahkemenin vermiş olduğu kararının hüküm kısmının 5. paragraftaki "Delil tespiti dosyasında yapılan 16,50 TL başvuru, 59,10 TL peşin, 350,00 TL bilirkişi ücreti, 253,80 TL Mahkeme keşif harcı, 400,00 TL araç ücreti ve rapor tebliğ masrafı olmak üzere toplam 1.079,40 TL yargılama giderinin davada kabul ve red oranına göre hesaplandığında 132,90 TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 946,50 TL sinin davacı üzerinde bırakılmasına," şeklindeki hüküm fıkrasının ORTADAN KALDIRILMASINA ve HÜKÜMDEN ÇIKARILMASINA, yerine "Delil tespiti dosyasında yapılan 16,50 TL başvuru, 59,10 TL peşin, 350,00 TL bilirkişi ücreti, 253,80 TL Mahkeme keşif harcı, 400,00 TL araç ücreti ve rapor tebliğ masrafı ile 466,42TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 1.585,82 TL yargılama giderinin davada kabul ve red oranına göre hesaplandığında 199,80 TL sinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 1.386,02 TL sinin davacı üzerinde bırakılmasına," ibaresinin eklenmesine,
2)Birleşen davada verilen karar yönünden davalıdan alınması gerekli 206,16 TL harcın peşin olarak alınan 418,59 TL harçtan mahsubu ile bakiye 212,43 TL harcın isteği halinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,
3)Asıl dava yönünden davacıdan alınması gerekli 615,40 TL istinaf karar harcından, peşin alınan 269,85 TL harcın mahsubuyla bakiye 345,55 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, harç tahsil işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
4)Taraflarca birleşen davada verilen karara yönelik istinaf bakımından peşin yatırılan istinaf karar harçlarının talepleri halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine,
5)Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde 13/05/2025 tarihinde HMK'nun 362. maddesi uyarınca kesin olarak oybirliği ile karar verildi.
...