İSTANBUL 1.FIKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESI

T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/332 Esas
KARAR NO : 2024/16

DAVA :Marka (Manevi Tazminat İstemli), Marka (Tecavüzün Giderilmesi İstemli), Marka (Maddi Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ : 17/10/2019
KARAR TARİHİ : 23/01/2024

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Manevi Tazminat İstemli), Marka (Tecavüzün Giderilmesi İstemli), Marka (Maddi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket güzellik ve saç ekim sektöründe faaliyet göstermekte olduğunu, şirket yetkilisinin ismini de ihtiva eden, 24.04.2015 tarihinde tescil edilmiş olan ... “...” ve ... numaralı “ ...” markalarının müvekkili adına tescilli olduğunu, ... sistemine “ ...” ismini tanımlayan ve müvekkili şirkete ulaşmak isteyen kullanıcıların yapacakları aramalarda ilk olarak müvekkiline ait internet sitelerine değil, davalının sitelerinin çıkmasını sağlayarak haksız kazanç elde etmiş olduğunu, ... Ads sisteminde anahtar kelime olarak müvekkili şirket markalarını tanımladığı ve davalı şirkete ait ... isimli sitenin, müvekkil şirkete ait ... ve ... sitelerinin de üzerinde olacak şekilde, ... arama sonuçlarının yer aldığının tespit edilmesi üzerine ... 15. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasından 07.04.2018 tarihli ... adlı sitenin anahtar kelime olarak “...” isim ve markasını kullandığı ve ... ’e verdiği reklam çerçevesinde aramada üst sırada yer aldığının tespit edildiğini, ... 2.FSHHM’nin ...D.iş sayılı dosyasından alınan 28.02.2019 tarihli bilirkişi raporu ile, davalı şirketin internet sitesinde, “...”, “...” , “... saç ekimi”kelimelerinin anahtar kelime olarak, kullanmaya devam ettiğinin bir kez daha tespit edildiği, internet aramalarına ilişkin, ekran görüntülerinden de anlaşılacağı üzere davalı şirket aralıksız olarak arabuluculuk sürecinden bugüne kadar dahi müvekkili şirketin ticaret unvanı ve markalarını kullanmaya devam ettiğini, ... 20. Noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiyeli ihtarnamesi keşide edilerek, reklam sistemindeki bu ihlallerin ortadan kaldırılması talep edildiğini, davalının davacıya ait markaları tecavüz teşkil edecek ve haksız rekabet teşkil edecek şekilde kullandığını, bu nedenle marka hakkını ihlal ve haksız rekabetin önlenmesine, şimdilik 10.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatın ihlal tarihinden itibaren avans faiziyle tahsiline, hükmün ilanına, tedbire hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 22.2.2023 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini 4.527.671.81 TL olarak talep etmiştir.
SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddi gerektiğini, zira reklam veren tarafından reklam sisteminde başkasına ait bir markanın anahtar kelime olarak belirlenmesi halinde, o markanın ...'da aranması sonucu ekranda oluşan görüntünün hukuki değerlendirmesine ilişkin teknik ayrıntıları beyan dilekçesinde sunduklarını, davalının İnternet kullanıcısının yanılmasına sebebiyet verecek herhangi bir faaliyeti olmadığını, reklam veren reklam metninde başkasına ait markayı kullanmadan sadece o markanın kılavuz fonksiyonundan yararlanıyorsa, mevcut değerlendirmeler ışığında marka hakkına bir tecavüz olmadığını, Ortalama internet kullanıcısı karşısında ki görüntüde hangi işaretin ne anlama geldiğini bilerek, bilinçli bir şekilde kendi yararına en uygun siteye yönelip, ticari faaliyetini orda gerçekleştiriyorsa haksız rekabetten de bahsedilemeyeceğini, ... tarafından arama sonuçlarını gösteren ekranın üst ve genellikle de sağ kısmında, reklam için ayrılan bölümde gösterilmesi suretiyle gerçekleşen reklamcılık modelinin tecavüz olarak adlandırılamayacağını, davacıya ait markayı ticari beklenti içerisinde kullanmamış olmaları ,davacı şirkette zararına sebebiyet verilmemiş olması gözetilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık; davacının ... nolu "..." ve ... nolu "..." markalarının sahibi olduğunu, davalının ... isimli site ve davacı şirkete ait siteler üzerinde ... aracılığıyla delil tespiti yaptırıldığını, davalının davacıya ait markaları tecavüz teşkil edecek ve haksız rekabet teşkil edecek şekilde kullandığını, bu kapsamda marka hakkını ihlal ve haksız rekabet oluştuğundan önlenmesine, şimdilik SMK 151/2-a maddesi kapsamında 10.000 TL maddi( Davacı vekili 22.2.2023 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini 4.527.671.81 TL olarak talep etmiştir) 50.000 TL manevi tazminatın ihlal tarihinden itibaren avans faiziyle tahsili, hükmün ilanı, tedbire hükmedilmesi taleplerine ilişkindir.
Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, tarafların beyanlarında geçen deliller toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
HMK 266. Madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler ..., ..., ... 12/07/2021 tarihli bilirkişi raporlarında; Teknik Değerlendirmeye İlişkin Sonuçlara İlişkin Alan ... aramasında ... ve türevleri anahtar kelimeler aratıldığında clinicexpert sitesi çıkmadığı ancak bu sitenin Instagram hesabının çıktığının görüldüğünü, ... numaralı “...” kelime+ şekil markası ...Tic Ltd.Şti. adına 24.04.2015 tarihinde başvurusu gerçekleştirilmiş olup, anılan marka 17.02.2016 tarihi itibari ile ... Hizmet sınıfında tescilli olduğu, ... numaralı “ ...” kelime markası ... Ltd.Şti. adına 16.01.2018 tarihinde başvurusu gerçekleştirilmiş olup, anılan marka 30.05.2018 tarihi itibariyle ... Hizmet sınıfında tescilli olduğunu, ... 2 Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası ve ... 15. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasına sunulu bilirkişi raporunda tespit edilen davalı kullanımlarına dayanılarak değerlendirme yapıldığında, davacı adına tescilli ... “...” ve ... numaralı “ ...” markasının davalı yan tarafından ... Reklam Yöntemi aracılığıyla anahtar sözcük olarak kullanmakla, ortalama bir internet kullanıcısı olan potansiyel tüketiciyi kendi internet sitesine yönlendirmekte olduğu gözetildiğinde; bu suretle 6769 Sayılı SMK’ nın 7/3 –d madde atfı ile 6769 Sayılı SMK’ nın 29. Maddesi uyarınca davacının marka haklarının ihlal edilmekte olduğu ve, 6102 Sayılı TTK’ nın 54. Maddesi kapsamında “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak fiilinin” gerçekleşerek haksız rekabetin vukuu bulduğunu, davacının maddi tazminatına ilişkin beyan ve seçimlik hakkına ilişkin taleplerini sunmasından sonra görüş bildiriceklerini bildirmişlerdir.
Bilirkişiler ..., ...,... 12/02/2022 tarihli EK bilirkişi raporlarında; Tespit edilen davalı gelirlerinin ne kadarının davacıya ait markanın kullanımı ile elde edildiğinin tespiti mümkün olmamakla beraber elde edilen cironun tamamının davacı markasının kullanımı ile gerçekleştiği düşünüldüğünde davacının SMK 151/2-a maddesi 4.527.671,81 TL tazminat talebinde bulunabileceğinin hesaplandığı bildirilmişlerdir.
Bilirkişiler ..., ..., ...12/12/2022 tarihli bilirkişi raporlarında; 01.01.2018 ve 31.12.2018 tarih aralığında davalının “..., ..., ..., vb.” kelimelerde reklam yayınlamış olduğu, bu reklamların 11.778 defa görüntülendiği ve 402 defa bu reklamlara tıklandığı, yani davalının internet sitesine ... defa gidildiği, 01.01.2019 ve 31.12.2019 tarih aralığında davalının “..., aslıtarcan, aslitarcan, vb.” kelimelerde reklam yayınlamış olduğu, bu reklamların 1.023 defa görüntülendiği ve ... defa bu reklamlara tıklandığı, yani davalının internet sitesine ... defa gidildiği, bu gösterim ve tıklanma oranlarının sadece Ocak ayını kapsadığı, Davacının Reklam Kampanyası Üstünde Yapılan İncelemelerde, 01.01.2018 ve 31.12.2018 tarih aralığında davacının “..., aslıtarcan, aslitarcan, vb.” kelimelerde reklam yayınlamış olduğu, bu reklamların 9.508 defa görüntülendiği ve 2.033 defa bu reklamlara tıklandığı, yani davacının internet sitesine 2.033 defa gidildiği, 01.01.2019 ve 31.12.2019 tarih aralığında davalının “..., aslıtarcan, aslitarcan, vb.” kelimelerde reklam yayınlamış olduğu, bu reklamların 12.970 defa görüntülendiği ve 2.965 defa bu reklamlara tıklandığı, yani davalının internet sitesine 2.965 defa gidildiği tespit edildiği, Mali Yönden Yapılan İncelemelerde, Davacının maddi tazminat talebine ilişkin seçimlik hakkını kullandığı 6769 Sayılı SMK 151/2-a maddesine göre, talep edebileceği maddi tazminat tutarının 45.977,08 TL olarak hesap edildiğini ancak, ihtimale dayalı varsayımsal olarak belirlenmiş olan bu rakamın nihai olarak uygunluğu konusunda takdirin Mahkemeye ait olduğunu bildirilmişlerdir.
Bilirkişiler ..., ..., ... 20/09/2023 tarihli bilirkişi raporlarında; Davacının maddi tazminat talebine ilişkin seçimlik hakkını kullandığı 6769 Sayılı SMK151/2-a maddesine göre, talep edebileceği maddi tazminat tutarının 45.977,08 TL olarak hesap edildiğini, ancak, ihtimale dayalı varsayımsal olarak belirlenmiş olan işbu rakamın, nihai olarak uygunluğu konusunda takdirin Mahkemeye ait olduğunu, Manevi tazminat tutarının da Mahkemenin takdirinde olduğunu bildirmişlerdir.
OLAYA UYGULANACAK YASAL MEVZUAT:
6769 Sayılı SMK'nın 7. maddesinde öngörülen marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnaları şu şekilde düzenlenmiştir.
(1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir.
(2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:
a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye'de ulaştığı tanınmıştık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
(3) Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.
b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.
c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.
ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.
d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.
e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.
f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.
(4) Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez.
6769 Sayılı SMK m. 29/l-(b) hükmü uyarınca markanın hak sahibinin izni olmaksızın aynı veya ayırt edilemeyecek şekilde benzerinin kullanılması yoluyla taklit edilmesi doğrudan marka tecavüzü olarak öngörülmüştür.
Bununla birlikte tescilli marka ile aynı olan işaretin tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması da marka tecavüzü olarak öngörülmüştür (SMK m, 7/2-(a)), Öte yandan tescilli marka ile aynı veya benzer olan ibarenin tescilli markanın kapsadığı aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması durumunda halk nezdinde karıştırılma ihtimalinin söz konusu olması halinde ilgili kullanım marka hakkına tecavüz teşkil edecektir (SMK m. 7/2-(b)).
HAKSIZ REKABET HÜKÜMLERİ:
TTK MADDE 54- (1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.
(2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.
Yukarda belirtilen yasal düzenlemeler, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları, marka tescil belgesi, mali kayıtlar, değişik iş tespit dosyaları, marka hukuku ilkelerine hakim kurallar ve sunulu deliller çerçevesinde incelendiğinde; ... 15. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasına sunulu 07.04.2018 tarihli bilirkişi raporu ile; raporda yapılan tespitler ve açıklanan veriler ışığında tespit talep edenin dilekçesinde belirttiği web adreslerinde ... ... arama motoruna anahtar kelime “...”dır. “...”, “....”, “...” gibi kelimelerin girilmesi halinde, ... ' e reklam veren ... internet adresi çıkmakta olduğu,... internet adresinde iletişim bilgileri, “... adresinin bulunduğu tespit edilmiştir.” Şeklinde raporlama yapıldığı anlaşılmıştır.
... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ...D.iş sayılı dosyasına sunulu 28.02.3019 tarihli ek bilirkişi raporunda ise; ... arama sayfasında tespit talebinde bulunana ait anahtar kelimelerle farklı gün ve saatlerde sorgulamalar yapılmıştır. Kullanılan anahtar kelimeler “...”, “...”, “... ”'dir.
Raporun İnceleme bölümünde detaylı bir şekilde belirtildiği üzere ... ile reklam anlaşması olduğu anlaşılan bazı siteler anahtar kelimeleri arasında “...”, “...”,”...” kelimelerini eklemişlerdir. Dolayısıyla ... sorgulama sayfasında bu kelimeler yazıldığında kullanıcının aradığı internet sitesi dışında raporda listelenen adresleri yazılı olan bu dokuz internet sitesi “Reklam” ibaresiyle en üstte yer aldığı tespet edilmiştir. Reklam ibaresi ile görüntülenmesi ve ... olarak isimlendirilen bu reklam sisteminde görüntülenmek için anahtar kelime tanımlarının açıkça “...” sistemine bildirilmiş olması gerekmektedir.
Tespit edilen bu dokuz sitenin anahtar kelime tanımlamaları arasında “...”, “...”, “...” ifadelerinin yer aldığı hususu bilirkişi raporunda tespit edilmiştir.
Davalının eylemi marka tecavüzü ve haksız rekabet olarak değerlendirildiğinden eylemin tespiti, durdurulması ve önlenmesi talepleri yerinde görülmüştür.
TAZMİNAT İSTEMİNİN İNCELENMESİ
Davacı maddi tazminat talebine ilişkin seçimlik hakkını 6769 Sayılı SMK151/2-a maddesine göre talep etmiştir.
12.02.2022 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; Tespit edilen davalı gelirlerinin ne kadarının davacıya ait markanın kullanımı ile elde edildiğinin tespiti mümkün olmamakla beraber elde edilen cironun tamamının davacı markasının kullanımı ile gerçekleştiği düşüncesi ile davalının 2017 ve 2018 yıllarına ilişkin ciroları üzerinden, davacının aynı yıllara ait kar oranları uygulanmak suretiyle, davacının SMK 151/2-a maddesi gereğince talep edeceği maddi tazminat tutarı 4.527.671,81 TL olarak hesap edilmiştir.
Davacı yanda bu raporu esas alarak davasını ıslah etmiştir. Ancak söz konusu hesaplamada hem davalının cirosu üzerinden hesaplama yapılmış ve hem de ne tür satıştan kaynaklandığı gözetilmeksizin tüm cirosu üzerinden hesaplama yapılmış ayrıca 2017 ve 2018 yılları dikkate alınmıştır. Oysa bu hesaplama yöntemi tamamen dayanaksız olup, denetime elverişli değildir. Sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı gözetilerek ıslah ile talep edilen tazminata hükmedilmesi koşullarının oluşmadığı anlaşılmıştır.
12.12.2023 tarihli bilirkişi raporunun tarafların ... hesaplarına ilişkin incelemeleri ile ilgili tespitlerine bakıldığında, davalının ihlalinin 2018 ve 2019 yıllarını kapsadığı anlaşılmaktadır. Bilirkişilerce tarafların 2018 ve 2019 yıllarına ait reklam görüntüleri ile tıklanma sayılarının ve davacının ciroları dikkate alınarak ve davacının tercih etmiş olduğu 151/2-a seçeneğine göre, 2018 ve 2019 yıllarında reklam görüntüleri ve tıklanma sayılarına göre, ihtimale dayalı ve varsayımsal olarak bir hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır.
Davacının dosya içerisinde bulunan 2018 yılına ilişkin Kurumlar Vergisi Beyannamesi ile yine bilirkişi heyetinin talebi üzerine davacı tarafından ibraz edilen 2019 yılına ilişkin Kurumlar Vergisi Beyannamesi dikkate alınarak heyetçe muhtemel bir tazminat hesabı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Ancak bilirkişilerce ulaşılan 45.977.08 Tl lik maddi tazminat tutarı da farazi olarak tespit edildiğinden bu durumda maddi tazminat net olarak belirlenememiş olduğundan bu durumda BK hükümlerine göre bir tazminat belirlenmesi gereklidir.
Zira davacının 2018 ve 2019 yılları cirosunun ne kadarının ... hesaplarına ilişkin reklam görüntüleri ve tıklanma sayılarından elde edildiğinin tespiti mümkün değildir. Bilirkişi heyeti
2018 yılında 9508 defa reklam görüntüsü ve 2033 defa bu reklamlara tıklanma sayısına göre elde edilen cironun %20 oranında ... müşteri (2033 x %20) ve 355.121,29 TL (1.775.606,47 x %20), 2019 yılında 12970 defa reklam görüntüsü ve 2965 defa bu reklamlara tıklanma sayısına göre, 17.10.2019 tarihine kadar olan dönemde elde edilen cironun % 25 oranında ... müşteri (2965 x % 25) ve 1.139.776,60 TL (4.559.106,39 x % 25) olacağı varsayımı ile yapılan hesaplamada davacının elde edebileceği cirosundan maliyetlerinin düşürülmesi ve genel masrafların elde edilen muhtemel gelirden mahsup edilmemesi ile yapılan hesaplamada; talep edebileceği maddi tazminat tutarının 45.977,08 TL olarak hesap edildiğini ,ancak, davalının reklam görüntüleri tıklanma sayıları (rekabeti) olmasaydı, davacının elde edebileceği cirosunun hesabının ihtimale dayalı varsayımsal olması ve bu cironun maliyetinin hesabının, zorunlu olarak tüm satışların maliyeti üzerinden yapılmış olması nedeniyle, davacının ihtimale dayalı varsayımsal olarak belirlenmiş olan maddi tazminat tutarının nihai olarak uygunluğu konusunda nihai takdirin Mahkemeye ait olduğunu bildirmişlerdir.
Bilindiği üzere; ... : Reklam vermek suretiyle hedeflenen sitelerin doğal aramaların üzerinde ayrı bir bölümde gösterilmesi şeklinde daha hızlı bir yöntemdir. Dünyada bu şekilde verilen reklamlarda lider durumdaki sistemin dava konusu ... olduğu bilinmektedir.
... arama motorunda üst sıralarda görüntülenmeyi sağlayan reklamları da marka hakkının ihlali kapsamında değerlendirilmektedir. Davacı yan SMK 151/2-a maddesi kapsamında maddi tazminat hesaplanması talep etmiştir. tarafların mali kayıtları celp edilmiş, farklı heyetlerden rapor alınmıştır.
Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından gelir- gider tabloları ile bilirkişilerin raporları birlikte incelendiğinde tek başına reklam görüntüsü ve bu reklamlara tıklanma sayısına ,reklam harcalamalarına ve neye göre belirlendiği belli olmayan %20 ve %25 gibi oranlar üzerinden farazi bir maddi tazminat hesabı yapılması denetime uygun görülmemiştir. Zira bu hesaplama tarzında tarafların reklam ve tıklanma oranı kadar, davacının elde edeceği kardan mahrum kaldığını ispat etmesi gereklidir. Öte yandan adworks reklamları günlük, haftalık, aylık olarak da verilmektedir. Dolayısıyla davacı yada davalının tüm elde ettiği gelirlerin salt markadan kaynaklı olduğu düşüncesiyle bir hesaplama tarzının sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı kuşkusuzdur. Öte yandan markanın reklam kelimesi olarak kullanımının marka ihlali yarattığı kuşkusuzsa da ; tüketicinin bu kullanımının keza arama motorlarındaki ziyaretçilerin yönlendirilmesi nedeniyle sayısal yüzdelerin sürekli değişimi nedeniyle internet mecrasındaki inceleme sonucunda algoritmalardaki güncel sonuçların dahi farklı olması nedeniyle gerçekte bir marka ihlali var olsa dahi bunun kar yoksunluğu kapsamında talep edilmesi nedeniyle her hal ve şartta iddia eden tarafça ispatının zorunlu olduğu da bilinmektedir.
Bu durumda şirketin bilonço ve yıllık kar zarar oranına göre her iki şirketinde kar eden şirket konumunda bulunduğu bu durumda maddi tazminatın ancak ve ancak somut olaydaki ihlal tarihleri, davacı markasının tanınmışlığı, bilinirliği , davacı ve davalının sektör içindeki yeri, varsa şube sayısı, İstanbul dışında faaliyetde bulunup bulunmadığı hususları da gözetilerek , markanın genel kar içindeki yerinin tespit edilmesi gereklidir. Ancak sunulu delillere göre ve bilirkişi raporlarına göre bu durumun net olarak ortaya konulmadığı keza bu tespitlerin yapılmasının imkansızlığı da bilinmekteir. Bu durumda maddi tazminatın BK hükümlerine göre takdir edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Bu nedenle davalının sitemi ile markayı kullandığı süre, tüketicinin davalıya ulaşmasının reklamlar yolu ile olup olmadığı keza davalının satış kapasitesinin bu reklam olmasaydı yine de ürün/hizmet bazında tüketicinin aradığı ürüne ulaşma potansiyeli ile tarafların satışlarını etkileyip etkilemeyecek ve davacının müşterisinin bu reklamlar ile etkilenmek suretiyle davacıyı değilde davalıyı tercih etmesi gibi etkenlerin varlığı denetime uygun olarak net olarak tespit edilmesi halinde somut bir tazminat belirlemesi yapılması gereklidir. Ancak internet mecrasının sürekli değişkenlik göstermesi, tüketicinin daha çok araştıran tarafta oluşu, davacı markasının tanınmış olmamakla birlikte yallardır tescilli markası ile faaliyet göstermesi, davacının 2018 ve 2019 yıllarına ait kurumlar vergi beyannamesine göre brüt ve net satış oranları,faaliyet kar ve zarar durumu, 12.12.2022 tarihli raporun 27. Sayfasında davalının dönem cirosunun davacıdan 17 kat fazla olması, davalının 7.3.2022 tarihli bilirkişi raporuna beyan ve itiraz dilekçesinde davalı şirketin davacı şirkete ait ... ... anahtar kelimesi ile 2017 ve 2018 yılları arasındaki tıklanma sayısının 662' olduğunu, davalı şirketin 1.051.000 adet tıklanma üzerinden toplam 16.380.432 adet gösterim aldığını ve 662 adet tıklanan ... ibaresinin ise müvekkilinin 20.313 adet görüntülemesine sebebiyet verdiğini, müvekkilinin tüm cirosunun sadece ... üzerinden elde ettiği müşterilerden oluşmadığını, bir an için aksi düşünülse dahi müvekkilinin toplam cirosunu 1.051.000 adet ... tıklaması ile oluşturduğunun kabulü gerekeceğini ve Bu tıklamalar içerisinde sadece 662 adedinin ... olduğu hususu ... raporlamalarında açık olmasından hareket ile 2017 ve 2018 yılları isteyebileceği toplam zararının; 662x40 Milyon Türk Lirası/1.051.000= 25.195-TL olması gerektiğini, yani 1.051.000 tıklanma sonucu 40 milyon ciroya tekabül ediyorsa 662 tıklanma sonucunun 25.195-TL ciro elde edilmesi gerektiğini bildirdiği , davalının toplam cirosu içerisindeki davacı tarafın markasının anahtar kelime olarak kullanımının kendisine sağladığı kazanç tüm tıklamaların satış olduğu kabul edildiğinde dahi, kabul anlamına gelmemekle birlikte bu tarihler içerisinde en fazla talep edilebilecek tazminatın 25.195-TL civarında olabileceğini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Borçlar kanununun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" , Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir.
Davacı ve davalı iddiası,, davacı ve davalının yıllara göre toplam cirosu , davacı markasının davalı yanca kullanıldığı süre ve davacının ise tazminat seçimini SMK 151/-2-a kapsamında talep etmiş olması ,davacı markasının tescilli olduğu ve kullanıldığı süre ile ... Hizmet sınıfında tescilli olması ve davalının da aynı alanda faaliyet göstermesi , davalı şirkete ait ... isimli sitenin, ise davacıya ait ... ve ... sitelerinin de üzerinde olacak şekilde, ... arama sonuçlarının da yer aldığının değişik iş dosyalarında tespit edilmiş olması, her iki tarafın faaliyette bulunduğu güzellik hizmetleri sektöründe markanın yanında uygulamayı yapan yani hizmet verilen yerin, bu yerde hizmet sunan güzellik uzmanlarının/estetik uzmanlarının da marka kadar tercih sebebi olarak önem arz ettiği, dolayısıyla davalının toplam cirosunda adworks uygulamaları nedeniyle artışın tek etkisinin davacı markası olmayacağı,aynı şekilde davacının karının azalmasında tek etkenin davalının adworks kullanımı olamayacağı, başkaca tanıtım ve reklam unsurlarının, ülke ekonomisinin , toplumsal olayların, güzelliğe ayrılan bütçenin de öncelikler sıralamasında tüketiciyi etkileyeceği, davacının daha çok tüketiciye ulaşmak için youtube de yani daha çok izlenen bir sosyal mecrada tanıtım ve reklamını yaptığı, davalının ise kazancını tek başına davacı markasını kullanarak elde etmediği, ancak davalının davacıdan izinsiz olarak markasını kullanmasının haksiz rekabete neden olduğu ve eylemin marka hakkını ihlal etmesi nedeniyle takdiren 30.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesi hakkaniyete uygun görülmüştür. Davacı yanın fazlaya ilişkin maddi tazminat istemini ispat edemediği, fazla istemin sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı gözetilerek fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Davalının alan adı içinde davacı markasını kullanmadığı gözetilerek davacının Alan adına erişimin engellenmesi yönündeki isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Davacı manevi tazminatta talep etmiş olup, Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine , tarafların ekonomik verilerine göre takdiren takdiren 25.000 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesi gerekmiş,fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Davalının bu kullanımın hukuka uygun bir kullanım niteliğinde olmayıp, marka hakkına tecavüz oluşturduğu ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 6769 sayılı SMK’nun 29. Maddesi kapsamında bulunduğu ve eylemin aynı zamanda TTK 54. Maddesi kapsamında haksız rekabet teşkil ettiğinden haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi ve hükmün ilanı talepleri de yerinde görülmüştür.
Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.
HÜKÜM:
DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE,
1-Davalının davacıya ait marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,
2-İhlal nedeniyle somut olayın özellikleri ve BK hükümlerine göre takdiren 30.000 - TL maddi tazminatın ihlal tespit tarihi olan 7.4.2018 tarihinden avans faiz ile davalıdan tahsiline, ıslah ile talep edilen fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Somut olayın özelliklerine göre takdiren 25.000- TL manevi tazminatın ihlal tespit tarihi olan 07.4.2018 tarihinden avans faiz ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Alan adına erişimin engellenmesi isteminin reddine,
5-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline,
6-3.757 TL ilam harcının peşin ve ıslah harçtan mahsubu ile artan 74.418,20 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,
7-Davalı tarafından yatırılan 1.024,65 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 4.800 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 4.200 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10- Kabul edilen Marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 4.800 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 4.200 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
13-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 44,40 TL başvuru harcı 279 TL tebligat ve müzekkere masrafı, 10.500 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 10.823,40 TL yargılama giderinin taktiren 2/3 sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
14-Davalı tarafın yargılama giderlerinden olan toplam 3037,80 TL'nin taktiren 1/3 inin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
15-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair verilen karar davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 23/01/2024

Katip ...
¸e-imzalıdır

Hakim ...
¸e-imzalıdır