İSTANBUL 1.FIKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESI

T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/32 Esas
KARAR NO : 2024/23

DAVA : Marka hakkına tecavüz&haksız rekabetin tespiti&tazminat
DAVA TARİHİ : 20/02/2017
KARAR TARİHİ : 25/01/2024

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka hakkına tecavüz&haksız rekabetin tespiti&tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...'nin Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli “...” markasının sahibi olan .. isimli firma ile imzalanan münhasır lisans sözleşmesinin tarafı olduğunu ve “...” markasının 31.10.2012 tarihinden beri ... tescil numarası ile kayıtlı olduğunu, Müvekkili şirketin sahip olduğu yapay gölet teknolojisinden faydalanılması amacıyla lisans sözleşmesi yapmak için 2012'de inşaat sektöründe faaliyet gösteren davalı ... İnşaat San. Ve Tic. AŞ. ile görüşmeler yapıldığı fakat olumlu sonuçlanmadığını, Aralarında herhangi bir lisans sözleşmesi bulunmadığı halde davalı şirketin, müvekkili şirkete ait “...” markasını pazarlama ve satış aktivitelerinde kullanıldığının tespit edildiğini, bunun üzerine markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden fiillerin durdurulması talebiyle noterden ihtarname çekildiğini ancak olumsuz yanıt verildiğini, ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde ... D. İş sayılı ve ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde ... D. İş sayılı dosyalar ile dava konusu markanın kullanımının tespit edildiğini, Davalının “...” markasını kullanmasının 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) md. 29 hükmü uyarınca davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini ve aynı zamanda Türk Ticaret Kanunu md. 55 hükmü uyarınca haksız rekabet oluşturduğunu, Davalının fiili sonucu zarar gören davacının uğramış olduğu maddi zararların karşılığında maddi tazminat talep edildiğini, davacı firmanın kaliteli ve ödüllü ürünleri sayesindeki bilinirliği, itibar ve şerefinin sekteye uğradığından bahisle manevi tazminat talebinin koşullarının oluştuğunu , “...” markasının davalı tarafından kullanılmasının durdurulması ve önlenmesi amacıyla ihtiyati tedbir kararı verilmesine, ... tescil numaralı “...” markasının davalı tarafından kullanılmasının davacıya ait marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına ve önlenmesine, şimdilik 3.350.000 TL maddi tazminatın tahsiline, yoksun kalınan kazancın artırımına ve 150.000 TL manevi tazminatın tahsiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu olayda devam etmekte olan bir tecavüz bulunmadığından davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan fiillerin tespiti, durdurulması ve önlenmesi talebinin mümkün olmadığını, Davacının zarar gördüğü iddiası ile yöneltilen tazminat taleplerinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafın adını maillerine konu edinen Melis Matlım isimli kişinin davalı şirkette yeni çalışmaya başladığını ve davalı şirketin bu hususa ilişkin herhangi bir tasarruf, onay veya bilgiye sahip olmadığını dolayısıyla kendisine kusur atfedilemeyeceğini, davacı tarafın uğradığını iddia ettiği zararın ve illiyet bağının ispatlanmadığını, Türk Borçlar Kanunu md. 66 hükmü uyarınca müvekkilİ şirketin gerekli özeni gösterdiğini, 575 personel arasından sadece 2 kişinin devamlılık arz etmeyen eski tarihli maillerinde davacı şirketin markasına rastlanmasının bu durumu ispatladığını, Şirket çalışanlarının hatalarının tespitini müteakiben zararın doğmaması için davalı şirketin ilgili personellere uyarıda bulunulduğunu ve ...'in derhal iş akdine son verildiğini, Yoksun kalınan kazancın artırımına ilişkin talebin mesnetsiz olduğunu, tespit konusu maillerde adı geçen müşterilerin hiçbirisinin davalının projesinden konut satın almadığını, dolayısıyla davacı tarafın markasının kullanılarak ticari itibarı üzerinden kazanç sağlandığı iddiasının kabul edilemez olduğunu, maddi ve manevi tazminat talep etme koşullarının oluşmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık; davalıya ait bilgisayar verilerinin kayıtlı olduğu merkez ve merkezi tüm sunucu veri tabanları teknik bilirkişi aracılığı ile incelenerek "..." markasının özellikle tanıtım faaliyetlerinde mesajlarında 01/01/2012 , 15/02/2017 tarihleri arasında müşterilerine gönderdiği yazışmalarında kullanılıp kullanılmadığının tespiti ,markanın tanıtım faaliyeti ve materyellerinde özellikle ticari evrak... Veya elektronik ortamda davalı tarafından kullanılmasının tedbir yoluyla önlenmesi , her türlü ticari fatura ve kayda tedbiren el konulması , davacıya ait tescilli ... tescil nolu "..." markasının davalıca marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturularak kullanıldığının tespiti durdurulması, ve önlenmesi fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 3.350.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili , yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında mahkemece uygun bir payın eklenmesi ayrıca 150.000 TL manevi tazminatında davalıdan tahsili ve hükmün ilanı taleplerine ilişkin olarak açılmıştır.
Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, tarafların beyanlarında geçen deliller toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, yargılamanın devamında davalı şirket iflas etmiş , ... Şirketi hakkında, ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile 30.03.2021 tarihinde iflas kararı verildiği, tasfiye işlemlerine ... 1. İflas Dairesi'nin ... İflas dosyasından başlanıldığı, Tasfiye işlemleri İİK 222. Maddesi gereğince ikinci alacaklılar toplantısına kadar İflas Müdürlüğü'nce yürütüldüğü, mahkememizce İİK 194. Madde kapsamında durma kararı verildiği, 3.11.2023 tarihinde ikinci alacaklılar toplantısının yapıldığı anlaşılmış, iflas idare memurlarına duruşma günü tebliğ edilerek yargılamaya devam olunmuştur. HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
HMK 266. Madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi ... 09/03/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Bilgisayar Sunucuları ile ilgili olarak, incelemenin başından sonuna kadar tespit esnasında her konuda bilirkişiye baskı oluşturulmuş olup bilgisayar sunucularının detaylı incelenmesinin sakıncalı olduğu belirtilip bilgisayar sunucularının detaylı incelenmesine izin verilmediğini, bu nedenle davalı adresinde bulunan ve davalı şirkete ait sunucular ayrıntılı bir şekilde incelenemediğini bildirilmiştir.
Bilirkişiler ..., ..., ...30/04/2018 tarihli bilirkişi raporunda; davacı şirketin, dosya ekinde yer alan 07.09.2016 tarihli “Ticari Marka Lisans Sözleşmesi” uyarınca ihtilaf konusu ... markası üzerinde münhasır lisans hakkı sahibi olduğu, daha önce inhisari lisans almış olan ... ile davaya konu markanın sahibi arasındaki sözleşmenin 06.09.2016 tarihinde feshedildiği ve bu durumda davacı şirketin lisans sözleşmesinin inhisariliğine halel getiren bir durumun bulunmadığı, ... tescil numaralı ve ... sınıfta tescilli ... isimli hizmet markasının, dava dışi marka sahibi ile davacı şirket arasında akdedilmiş olan finans sözleşmesine konu olduğu, fakat davalı şirketin inşaat tanıtım maillerinde kullanıldığı haliyle markanın, .... hizmet sınıfına giren kullanımlara ilişkin olduğu, buna rağmen inceleme konusu 37, (su arıtma tesisleri, yapay lagünler, barajlar.. İnşaası hizmetleriyle) ve 42, (su dağıtım, arıtım ve tedarikine ilişkin profesyonel mühendislik hizmetleri, nenirler için hizmetlerin birbirine yönelik dolayısıyla Lisans sahibi yapıların projelendirilmesi hizmetleri) sınıfına dahil konumları düşünüldüğünde benzer kabul edileceği davacı şirketin dava açma ehliyetine haiz olduğu, davalı kullanımının ... markasının müşterilere atılan tanıtım maillerinde kullanılmasının hem MarkKHK m. 9/7-(d) bendi uyarınca hem da aynı maddenin (e) bendi uyarınca marka hakkına tecavüz teşkil edecek fillerden olduğu, tecavüz teşkil eden eylemin ne zaman meydana geldiği hususunun, inhisari lisans sahibi davacı şirketin dava açma hakkını kullanması bakımından önemli olacağı, buna göre davacı şirketin ancak lisans sözleşmesiyle markayı kullanım hakkını iktisap ettiği tarihten sonra gerçekleşen kullanımlara yönelik dava açabileceği, inhisari lisans sözleşmesinin akdedildiği tarihten sonra, bilirkişilerce tespit edilmiş olan markasal kullanımlarım yalnızca davalı şirket çalışanı... tarafından atılan iki adet mailden ibaret olduğu, davalı şirketin TBK m. 66'ya göre adam çalıştıranını sorunluluğu hükümlerine göre kusursuz dahi olsa, çalışanlarının marka hakkına tecavüz teşkil eden eylemlerinden sorumlu olduğu, davalı şirketin, kanunun yüklediği ağır özen yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat edemediği için kurtuluş beyyinesinden yararlanmasının mümkün olmadığı, davalı şirketin ... markasına tecavüz teşkil cden eylemler gerçekleştirdiği , davacının MarkKHK m. 66/2-(c) bendi uyarınca maddi tazminat talep ettiği, davacı yanın Mahkeme kasasına sunmuş olduğu emsal sözleşmelerin tam metinleri sunulmamış olmakla, sözleşmelere konu uygulamaların, huzurdaki davaya konu iş ile aynı nitelik ve emsalde olup olmadığı tespit edilemediğinden ve ayrıca sözleşme tutarları da birbirleri ile uyulmadığından sağlıklı bir hesaplama yapılamadığı, tüm sözleşme bedellerinin ortalaması alınmak süreti yapılan tazminat hesaplaması sonucunda ulaşılan tutarın 3.297.002.67 USD olduğu, davalı yanın tecavüz teşkil eden eylemlerinin ise son derece sınırlı olduğu, lisans sözleşmesi bedelinin tamamının yoksun kalınan kazanç kapsamında mütalâa edilmesinin hakkaniyete aykırı olacağı, yoksun kalınan kazanç olarak 1.000.000 USD'yi aşmayacak bir bedelin belirtilmesinin makul olacağı, görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Bilirkişiler ..., ..., ... 07/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davalı şirketin çalışanları tarafından, konut projesinin satışını gerçekleştirmek üzere tanıtım ve pazarlama faaliyetleri kapsamında gönderilen maillerde “...” markasının izinsiz ve haksız olarak kullanmasının MarkaKHK md. 9/2/d-e bentleri uyarınca marka hakkına tecavüz teşkil ettiği, fakat gerek iş bu dava kapsamında gerekse ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde ... D. İş sayılı ve ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde ... D. İş sayılı davalar kapsamında tespit edilen “...” markasına tecavüz teşkil eden davalı şirket çalışanları tarafından gönderilen, ancak davalı şirketin de TBK kapsamında sorumlu tutulacağı elektronik postaların 04.03.2014 ila 11.,08.2016 tarihleri arasında iletildiği ve bu esnada davacının “...” markası üzerinde herhangi bir kullanım hakkına henüz sahip olmadığı, bu gerekçelerden ötürü davacının ihlal ve tazminat davası açma yetkisini haiz olmadığı, Marka sahibi ve lisans veren ... firmasının, davacı ....'nin 16.09.2014 tarihinden itibaren tek hissedarı olmasının ise, bu sonucu değiştirmeyeceği, Marka lisansı bulunmayan davacının marka hakkına dayanarak talepte bulunamayacağını, ancak Yargıtay 11. HD nin lisans alanın marka hakkına dayanarak dava açma yetkisi bulunmasa dahi haksız rekabet hükümleri çerçevesinde talepte bulunabileceği yönündeki içtihadından hareketle, somut olayda davacı şirketin ticaret unvanında bulunan “...” ibaresinin itibarından haksız yararlanıldığı ve sahip olduğu yapay gölet teknolojisine ilişkin kaow-howunun davalının konut projesinde kullanıldığına ilişkin olarak yanıltıcı izlenim yaratıldığı gerekçeleriyle, davacı şirketin TTK md. 54 ve devamında düzenlenen haksız rekabet hükümlerine dayanarak talepte bulunabileceği, Somut olayda özellikle TK 55/1-a, 4'te yer alan, “başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırımaya yol açan önlemler almak” olarak ifade edilmiş haksız rekabet halinin şartlarının gerçekleşmiş olduğu, ... firmasının, ülkemizde henüz pazar bulamadığı ve markalaşamadığı, dolayısı ile markanın kullanımının proje lehine tüketici nezdinde bir çekim gücü oluşturmayacağı, Davalı çalışanları ... ve ... tarafından içerisinde “...” ibaresi geçen mail gönderilen isimlere ve/veya benzer isimlere satış yapılmadığının tespit edildiği, Davacı tarafından haksız rekabet yönünden tazminat istemine temel teşkil eden fiili zararın ya da yoksun kaldığı karın ispatına ilişkin dosyaya herhangi bir delil sunulmadığını bildirmişlerdir.
Bilirkişiler ...,..., ... 15/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda; davalı şirket çalışanlarının davaya konu e-postalarının ... tescil nolu “...” markasına tecavüz ve aynı zamanda davacının ticaret unvanının iltibas yaratıcı şekilde kullanılmasıyla TTK m. 55/I-a-4 uyarınca haksız rekabet teşkil ettiği; davalı şirketin çalışanlarının bu eylemlerinden dolayı TBK m. 66 ve TTK m. 57/II uyarınca kusursuz sorumluluğunun bulunduğu, bununla birlikte inhisari lisans alan sıfatını ancak 07.09.2016 tarihli marka lisansı sözleşmesiyle kazanan davacı şirketin tümü bu tarihten önce gönderilmiş e-postalar sebebiyle MarKHK m. 21/VI ve 73/1 (SMK m. 158/1) hükümleri uyarınca marka hakkına bu sıfatla dayanarak tazminat davası açma hakkının bulunmadığı, davacı şirketin söz konusu e-postaların gönderildiği dönemde 22.10.2012 tarihli teknoloji lisansı sözleşmesi uyarınca sadece adi Lisans alan sıfatını haiz bulunduğu; marka hakkına bu sıfatla dayanarak dava açabilmesi içinse, MarKHIK m. 21/VII ve 73/II (SMK m. 158/11) uyarınca, öncelikle dava dışı marka sahibi şirkete bildirimde bulunması ve üç ay bekledikten sonra dava açması veya dava dışı marka sahibi şirketin ihlale karşı dava açmama yönündeki iradesini belirten bir kararını/beyanını dosyaya sunması gerektiği; dosyanın mevcut kapsamı itibariyle bu şartlar karşılanmamış olduğundan davacı şirketin huzurdaki davada adi lisans alan sıfatıyla da marka hakkına taleplerde bulunamayacağı, dava dışı marka sahibi şirketin davacı lisans alan şirketin tek hissedarı olmasının da bu kanaattinde bir değişiklik yaratmayacağı, zira şirket tüzel kişilikleri farklı olduğu bir şirket hissedarının o şirket adına beyanda bulunma (temsil) yetkisinin de olmadığı; bu nedenle davanın davacı şirket tarafından açılmasının aynı zamanda dava dışı marka sahibi hissedar şirketin kendi adına dava açmama yönündeki bir irade beyanı olarak görülemeyeceği, 24.04.2018 tarihli (ilk) bilirkişi heyeti raporu ile 07.02.2019 tarihli ikinci) bilirkişi heyeti raporu arasında esasen herhangi bir görüş ayrılığı bulunmadığı, açıklanan bu kanaatlerin önceki bilirkişi heyeti raporunda da benimsendiği, 24.04.2018 tarihli (ilk) heyet raporunda, davacının, sadece davalı şirket çalışanı ... tarafından gönderilmiş iki c-posta için marka hakkına dayalı dava açabileceği yönünde kanaat belirtilmesinin herhangi bir görüş ayrılığından değil, maddi bir hatadan kaynaklandığı, bu maddi hatanın ... 1. FSHHM... D. İş sayılı dosyadaki 29.09.2016 tarihli tespit raporunda ..."in e-posta kutusunda saplandığı ve birinin alıcı adresinin yanlışlığı yüzünden gönderilememiş diğerinin ise 11.08.2016 tarihinde gönderilmiş olduğu belirtilen iki e-postanın 24.04.2018 tarihli heyet raporuna sanki 11.09.2016" tarihinde gönderilmiş iki e-postaymış gibi alınmalarından ve söz konusu hataya dayalı değerlendirme yapılmasından ibaret olduğu; oysa dosyada ve eklerinde mevcut bilirkişi raporlarında davacıya inhisari lisans alan sıfatını kazandıran 07.09.2016 tarihli lisans sözleşmesinden sonra gönderilen herhangi bir e-postanın tespit edilmemiş olduğu, markaya dayalı dava açmıa hakkı bulunmayan davacının, ticaret unvanın bir ayırt edici ad olarak iltibas yaratıcı şekilde kullanılması sebebiyle haksız rekabet hükümlerine dayalı talepte bulunabileceği; zira davaya konu “...” ibaresinin aynı zamanda davacı şirketin ticaret unvanı olduğu|ve ilgili e-postalarda da gerçeğe aykırı şekilde “... firması” tarafından inşa edilecek bir göletten bahsedildiği, ancak bu durumda davacının yoksun kaldığı kazancının tescilli marklara özgü bir hüküm olan MarKHK m. 66/11 (SMK m. 151/1İ) bent (c) uyarınca farazi lisans bedeli olarak hesaplanmasını isteyemeyeceği, gerek fiili zarar ve gerekse yoksun kalınan kazanç olarak maddi zararını TTK m. 56/1.bent (d) ve TBK m. 50/1 uyarınca ispat etmesi gerektiği: dosyada böyle bir ispata rastlanamadığı: davalının davaya konu e-postalar neticesinde gerçekleştirdiği bir konut satışı tespit edilemediğinden TTK 56/1 son cümle hükmünün uygulanmasına da imkan görülemediği, şu hale göre, davacının maddi zararını ispatlayamamış olduğu ve maddi tazminat talep edemeyeceği; bu açıdan 07.02.2019 tarihli (ikinci) bilirkişi heyeti raporunda açıklanan kanaate iştirak edildiği, ancak huzurdaki| davaya konu vakıalar bir bütün olarak dikkate alındığında, davalı şirket çalışanlarının bu eylemleri nedeniyle davacı şirketin TMK m. 48 uyarınca haiz bulunduğu ekonomik kişilik hakkının zedelendiğinin anlaşıldığı: bu nedenle, manevi zarara uğrayan davacımı TTK m. 56/1 bent (e) ve TBK m. 58/1 uyarınca manevi tazminat talep etme hakkına sahip olduğu yönünde görüş bildirdikleri anlaşılmıştır.
Davacı ve davalı yanca uzman görüşü sunulmuş olup, Davalı yanca ... tarafından hazırlanan uzman görüşü ile davacı yanca ... tarafından hazırlanan uzman görüşleri dosyaya sunulmuştur.
MAHKEMEMİZİN KABULÜ VE HÜKMÜN GEREKÇELENDİRİLMESİ
AKTİF DAVA EHLİYETİ YÖNÜNDEN İNCELEME:Dosyaya sunulan lisans sözleşmeleri incelendiğinde; Davacı 2012 ve 2016 tarihli sözleşmeler gereğince lisans alan konumundadır.
Davacı ile dava dışı marka sahibi arasında, iki lisans sözleşmesi bulunmaktadır. Sunulu delillere göre bu sözleşmelerden ilki 26 Eylül 2012 tarihli lisans sözleşmesidir .Sözleşmenin 3.1.maddesine göre, verilen lisans “inhisari olmayan” bir lisanstır . İkincisi ise 7 Eylül 2016 tarihli lisans sözleşmesidir . Sözleşmenin 3. maddesine göre, verilen lisans “inhisari” lisanstır .
Türk Patent ve marka kurumundan celp edilen marka tescil belgesi kapsamına göre ... nolu ... markası 10.11.2011 başvuru tarihi ile 31.10.2012 tarihinde ... adına tescil edildiği anlaşılmıştır.
Davacı yanca sunulu sözleşme içerikleri ve Türkçe tercümeler incelendiğinde; Davacı ...- Hollanda, bu sözleşmelere göre lisans alan konumundadır. Marka sahibi ise, dava dışı ...(curaçao)B.V dir. 2012 tarihli Sözleşmenin 8.maddesi “Mütecaviz ilçüncü kişilere karşı davalar ve Teknolojinin Hukuken Korunması” (“...”) başlığını taşımaktadır. 2012 tarihli sözleşme, davacının marka sahibi ...(curaçao)B.V ye yardım etme yükümlülüğü yüklemekte, fakat ona marka sahibi adına dava açma hakkını vermemektedir.
2016 tarihli sözleşme de ise 5.2. maddesine göre ise, davacı firmanın marka sahibi adına marka hakkına tecavüze ve haksız rekabete dayalı olarak dava açma hakkına sahip olduğu anlaşılmaktadır. (“...” ).
Öte yandan davacı yanca sunulu 10.5.2019 tarihli dilekçe ekinde sunulu ek-4 belgesinde yeminli tercüme evrakı kapsamına göre de markanın sahibi ... yetkilisi tarafından davacı yana dava tarihinden önce dava açma yetkisinin verildiğine dair belgenin de sunulmuş olduğu dikkate alındığında davacının gerek marka hakkına ihlal gerekse haksız rekabete dayalı olarak aktif dava ehliyetinin bulunduğu hususu net olarak tespit edildiğinden aleyhe olan görüşlere itibar edilmesi hukuken mümkün görülmemiştir. Bu yönden ... tarafından hazırlanan uzman görüşü bilimsel olarak hazırlandığından ve aktif dava ehliyeti yönünden dosyadaki deliller ile uyumlu olduğundan mahkememizce kabul görmüş, diğer uzman görüşü ve aleyhe bilirkişi görüşleri ise hukuki değerlendirme içermesi ancak gerekçelerinin yeterli olmaması nedeniyle mahkememizce aktif dava ehliyeti yönünden dikkate alınmamış, davacının gerek marka gerekse hâksiz rekabete dayalı olarak dava açma hakkı bulunduğundan davanın esasının incelenmesi gerekmiştir.
Huzurdaki davada 556 sayılı KHK hükümlerinin mi 6769 sayılı SMK hükümlerinin mi uygulanması gerektiği yönündeki de heyetler ile uzman görüşleri arasında kısmı farklılıklar bulunduğu gözetilmiş, tüm bu görüşlerin mahkeme hakimini hukuki açıdan bağlamadığı gözetilmiştir.
Dava kayden 20/02/2017 tarihinde açılmıştır. 6769 sayılı yasa ise 10.1.2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Davanın konusu marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet kaynaklı bir haksız fiil olduğu için bu fiil hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanunun somut uyuşmazlığa uygulanması gerektiği bilinmektedir. Bu itibarla 6769 sayılı SMK'nın yürürlük tarihi olan 10.01.2017'ye kadar olan dönem için davacının yoksun kalınan kazancının hesaplanmasında 556 sayılı KHK m.66/2-c maddesinin, 10.01.2017 tarihinden dava tarihi olan 20.2.2017 tarihine kadar olan dönem içinde 6769 sayılı SMK'nın dikkate alınması hakkaniyete uygun bulunmuştur. (Aynı yönde Ankara BAM 20.HD’nin 2018/1626 esas, 2019/1351 karar ve 26.12.2019 tarihli ilamları)
TECAVÜZ VE TAZMİNAT İSTEMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
... 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde...Değişik İş sayılı dosya ile delil tespiti istenmiş ve bu delil tespiti kapsamında markanın davalı ... tarafından kullanıldığı tespit edilmiş, 07.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda e-postalara ilişkin olarak 04.03.2014 ile 08.03.2015 tarihleri arasındaki 101 kayda yer verilen bir çizelge yer almıştır. Keza ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde ... Değişik İş sayılı dosyası celp edilmiş ve davalı çalışanına ait bilgisayarda markanın kullanıldığı ve 09.01.2015 ile 25.03.2015 arasındaki tarihlere ait olan 5 (beş) adet mailin bulunduğu tespit edilmiştir. Türk Patent ve marka kurumundan marka tescil belgesi celp edilmiştir.
Tazminat hesaplamasında mahkememizce yalnızca inhisari lisans sözleşmesi tarihi itibariyle değil, dosya kapsamında bulunan ve marka hakkına tecavüz teşkil eden bütün eylemler kapsamında bir değerlendirme yapılması hakkaniyet gereğidir.
Mahkememizce Teknik bilirkişi ...'a, markanın davalının tanıtım faaliyetlerinde, mesajlarında, 01.01.2012-15.02.2017 tarihleri arasında müşterilerine gönderdiği yazışmalarında kullanılıp kullanılmadığının tespiti amacıyla yerinde inceleme yetkisi verilmiş, bilirkişinin sunduğu 09.03.2017 tarihli bilirkişi raporunda, özetle, davalı ... adresindeki bilgisayarlarda davacı markasının kullanıldığı 09.01.2015 ile 25,03.2015 arasındaki tarihlere ait olan 5 (beş) adet mailin (elektronik postanın) bulunduğu sonucuna varıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce 4.4.2017 tarihinde yaklaşık ispat şartı gözetilerek ihtiyati tedbir yoluyla markanın davalı yanca kullanılmasının durdurulmasına ve önlenmesine karar verilmiş, ihtiyati tedbir kararı aleyhine 18.04.2017 tarihinde davalı yanca istinaf yoluna başvurulmuş,İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16.Hukuk Dairesinin 2.06.2017 tarihli kararıyla ihtiyati tedbir kararı aleyhine yapılan istinaf talebinin reddine karar vermiştir.
Davacı yanın 06,10.2017 tarihinde sunduğu deliller incelendiğinde, davalı şirkete gönderilen 18 Şubat 2013 tarihli ekonomik teklif ve tercümesi, davacı ile davalı arasında 2012 yılında başlayan ancak olumsuz sonuçlanan görüşmeler bulunduğunu göstermektedir. Davalı yan davacıdan izin almadan markayı izinsiz olarak ticari almaçla pazarlamasında kullanmıştır. Toplanan delillere göre ... ticari markası ve ticari adı ,gölet projesi izinsiz olarak kullanılmış olup, 7 Mayıs 2015 tarihli ... D. İş dosyasında alınan bilirkişi raporu kapsamına göre, davalının Mart 2014 ile Mart 2015 tarihleri arasında, ... markasını ve ticari adını kullanarak en az 101 e-posta gönderdiği , markanın ticari etki yaratacak şekilde kullanıldığı, dolayısıyla markanın ve ticaret unvanının haksız olarak kullanımının söz konusu olduğu hususu değişik iş dosyası kapsamında sunulu rapor içerikleri, mahkememizce alınan heyet rapor içerikleri ile anlaşılmıştır. Toplanan deliller kapsamına göre de davalının eyleminin tipik marka hakkı ihlali ve haksız rekabete neden olduğu hususu sübuta erdiğinden davalının kullandığı süre ve ihlal kapsamına göre davacının talep edebileceği lisans bedelinin tespiti gereklidir.
İnceleme yapan bilirkişiler emsal lisansın takdiri yönünde değişik görüşler ortaya sunmuşlar, net bir tazminat bedeli belirleyememişlerdir. Davacı yanca sunulu uzman görüşüne göre 800.000 USD'den maliyet düşüldüğünde 760.000 USD veya 560.000 USD net bedel teklif edildiği bildirilmiştir.
Bilindigi gibi lisans seçeneğine dayalı olarak açılmış tazminat davalarında davacının uğradığı zarar/karşı tarafın elde ettiği kazanç, yada sunulan emsal lisans sözleşmeleri kapsamına göre davacının talep edilebileceği emsal lisans yapılan yargılamada tam olarak tespit edilemiyorsa mahkeme tarafından dosyaya sunulu deliller kapsamına göre borçlar kanunu hükümlerine göre mahkemece res’en değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Lisans seçeneğinde tarafların mali kapasitesi 1. derecede etken ise de tek başına lisans ücreti belirleme de bir kriter değildir..Lisans seçeneğine göre bir tazminat seçimi salt taraf cirolarından hareket ile hesaplanamaz, Dolayısıyla zararın belirlenmesi davacının sebepsiz zenginleşmesine yol açacak şekilde geniş olarak yorumlanamayacağı gibi ihlal edeni mükafatlandırır nitelikte de olmamalıdır. Somut olayda davalının tacir olarak kusuru bulunduğundan maddi tazminat hakkaniyete uygun şekilde belirlenmelidir. Zira lisansa dayalı tazminatın belirlenmesinde sektörünün genelindeki parametreler, markanın bilinirlik durumu, markanın zamana göre daralma yada artış göstermesi, markanın kullanıldığı süre ve mecra , ülke ekonomisinin koşulları da taraf ciroları kadar gözetilmelidir. Ancak bilindiği üzere açıklanan etkenlerin bir çoğunun bilirkişilerce saptanması neredeyse imkansızdır. Bu gibi durumlarda hakim Borçlar Kanunu' nun 51. maddesine göre somut olayın özelliklerine, kusurun ağırlığına ve hakkaniyete göre zararı (lisansı) tespit edecektir.
Borçlar kanununun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" , Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir.
Somut olayda davalının tacir olarak kusuru bulunduğundan , sunulu delillere göre son alınan rapor kapsamında sektör bilirkişinin de görüşleri nazara alındığında; ...'da son yıllarda lüks gayrimenkul projelerinin sayısının oldukça arttğı, üst gelir düzeyine hitap eden projelerin hepsinde açık/kapalı havuz ve spor tesisleri yer aldığı, ... Sitesi'nde yer alan “...” kumsalı bulunan, yüzülebilen. Su sporları yapılabilen dev bir havuz olarak pazarlandığı , Dosyaya sunulan site tanıtım kataloğunda ...isminin kullanılmadığı ancak pazarlama esnasındaki maillerde kullanıldığı ve maillerde göletin davacı şirket tarafından yapılacağının belirtildiği, internet sitesinin ismi belirtildiği, ...'un internet sitesi incelendiğinde dünya çapında yaptığı çevreci ekolojik büyük havuz ve göletlerinin bulunduğu, değişik iş dosyası kapsamında da ... diş ) bilirkişi ...tarafından hazırlanan 7.5.2015 tarihli raporda 101 adet e posta ögesinde marka adının geçtiği tespit edilmiş, rapor ekindeki renkli görselde de ... sitesinde koza park /Türkiye ibaresinin geçtiği, nitekim taraflarında önce karşılıklı görüşmeler yaptığı ancak davalının süreçte davacıdan izin almadan markayı müşterilerine ticari amaçla bir pazarlama stratejisi kapsamında sunduğu, zira ...Şirketinin müteaahitlik hizmetleriyle inşaat sektöründe faaliyet göstermekte iken davacı şirketin ise havuz ve gölet teknolojisi ve yapımı üzerine birbirlerini tamamlayan alanlarda faaliyet gösterdikleri, direkt aynı alanda bir faaliyet yürütülmese de , davalı şirketin pazarlama sürecinde ...Sitesi'nde yapılacak olan ...'in dünya çapında bir firmanın adı altında pazarlanması alıcılar tarafından güven yaratacağı için , pazarlama esnasında alıcı da olumlu yönde etki yarattığı kuşkusuzdur.
Dolayısıyla dayalının çalışanları tarafından davacı şirketin ücaret unvanının ve markasını içerecek şekilde yazılıp gönderilen ve davalı şirketin konut projesindeki yapay göletin davacı şirketçe inşa edileceği yönünde gerçeğe aykırı beyanlar içeren e-postaların hem tescilli marka hakkının ihlali hem de haksız rekabet teşkil ettiği sabittir. Davalının çalışanların gönderdiği mail içeriğinden haberdar olmadığı yönündeki beyanları ise ticari hayatın olağan akışında samimi bir beyan olarak kabul edilmemiştir.
24.04.2018 tarihli ilk bilirkişi heyeti raporunda da açıklandığı üzere davacının lisans alan sıfatıyla açtığı huzurdaki davayı dayandırdığı ... nolu “...” markasının salt ... sınıfta tescilli olması davalının konut projesindeki yapay lagünden ise ... no.lu “...“ markasının tescil edildiği ... sınıfta bahsedilmesi markaların ve faaliyet alanları gözetildiğinde davalı lehine olumlu bir etki yaratmamaktadır. Zira ... nolu markanın tescilli olduğu ... Sınıf , hizmetlerinin tanımlandığı ... ve ... sınıflardaki hizmetlerin çok benzer oldukları gözetildiğinde markanın izinsiz kullanımı marka hakkı ihlali teşkil ettiği gibi haksız rekabete de neden olmaktadır. Dolayısıyla. davalı çalışanlarınca gönderilen e- postalar sadece ...tescil no.lu marka hakkının değil, aynı zamanda ... tescil no.lu marka hakkının da ihlalini teşkil etmektedir. Davaya konu e-postalardan bazılarının davalı şirkette “satış müdürü” olan ... tarafından gönderildiği de sunulu deliller kapsamı ile sabit olup, dolayasıyla davalı şirketin satış müdürü gibi yüksek seviyede sorumluluğa sahip bir çalışanını dahi yeterli derecede bilgilendirememiş ve denetleyememiş olmasının objektif özen yükümüne aykırılığın varlığını gösterdiği ve davalıya sorumluluktan kurtarmadığı anlaşılmıştır.
Uzman Görüşünde davacının talep ettiği maddi tazminatın doların TL karşısında değer kaybetmesi de nazara alındığında makul bir bedel olduğu yönündeki görüş mahkememizce yerinde bulunmamıştır. Zira hükmedilecek tazminatın adil ve dengeli olması keza İktisadi. mali ve idari ilkelere de uyması, davalının mali kayıtları kapsamına göre mahfına neden olmayacak nitelikte olması gereklidir. Davalı yargılamanın ilerleyen aşamalarında iflas etmiş ve tasfiye sürecine girmiştir.
Davalının son raporda mali kayıtları da incelenmiş olup, davalının 2015 yılı Gelir Gider Tablosunda görüleceği gibi gölet projesinin ikamet amaçlı konutların pazarlanmasında yüksek yüzdeli satış sağladığı yönünde net bir delil bulunmamaktadır. Zira konut ihtiyacını şekillendiren çok farklı etken bulunmakta olup, tüketici için ise yüksek meblağ ödenerek satın alınacak bir hizmet bulunduğundan , haklı olarak bilirkişilerin net bir lisans belirlemesi mümkün olmamıştır. Ancak Davalının 2015 yılı Brüt Yurt içi ve yurt dışı ile diğer Satışı (Hasılatı) , Pazarlama Giderlerleri , Yönetim Giderleri , kurumlar vergisi gözetildiğinde belirli bir iş ve büyüklük hacmi ile faaliyet gösterdiği sabittir. Kaldı ki marka hakkının ihlali nedeniyle bir lisans bedeline hükmedilmesi için mail gönderilen kişilerin mülkü satın almış olmalarıda gerekli değildir. Markanın izinsiz kullanıldığı hususu sabittir.
Son raporda davacının da kar /zarar yönetim tablosu raporun 25.sayfasında incelenmiştir. Tarafların dosyaya yansıyan mali verileri, davalının kullanım şekli ve süresi, marka hakkına tecavüz edenin iyiniyetli bir lisans alandan daha kötü duruma getirilmemesi yani ihlalin özendirilmemesi kuralları gözetildiğinde mahkememizce 500.000 - TL lik maddi tazminat somut olaya , günün ekonomik şartlarına, tarafların mali kapasitesine göre BK51. hükümlerine uygun bir maddi tazminat olarak belirlenmiştir.
Davacı manevi tazminat da talep etmiştir. Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine takdiren takdiren 50.000 TL manevi tazminatın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine karar verilmesi gerekmiştir.
Davalı tarafça davacı markası ticari etki yaratacak şekilde kullandığından, bu şekildeki kullanımın hukuka uygun bir kullanım niteliğinde olmayıp, marka hakkına tecavüz oluşturduğu ve eylemin aynı zamanda TTK anlamında haksız rekabet teşkil ettiğinden haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri de yerinde görülmüştür.
Davalının eylemi davacının marka hakkına tecavüz ve aynı zamanda haksız rekabet olarak kabul edildiğinden hükmün ilanı talebi de yerinde görülmüştür.
Her ne kadar davacı itibar tazminatı da dahi talep etmiş ise de, itibar tazminatına hükmolunabilmesi için marka hakkına tecavüz edenin markayı "kötü" veya "uygun olmayan bir şekilde" kullanması ve böyle bir kullanım¸ sonucunda "markanın itibarının zarara uğraması" koşullarının ispatının gerektiği, somut olayda davalının markayı ne şekilde "kötü" veya "uygun olmayan biçimde" kullandığı ve markanın itibarının ne şekilde zarara uğramış olduğu açıklanmamış, bu yönde herhangi bir delil gösterilmemiş ve bu koşullar ispat edilememiş olduğundan itibar tazminatı talebinin, maddi tazminatta mahkemece makul pay eklenmesi taleplerinin reddi gerektiği gözetilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturmak gerekmiştir.
HÜKÜM:
1-DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE,
2-Davalı eyleminin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,
3-İhlal nedeniyle BK hükümleri de dikkate alınarak takdiren 500.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren değişen oranlı avans faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-İhlal nedeniyle 50.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren değişen oranlı avans faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
5-Maddi tazminatta mahkemece makul pay eklenmesi ve itibar tazminatına hükmedilmesi isteminin reddine,
6-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede ve inşaat sektöründe en çok satılan basılı yayınlarından birinde bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline,
7-37.570,50 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile artan 22.200,75 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine ,
8-kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 76.000 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-kabul edilen Manevi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-kabul edilen marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti talepleri yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 76.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
13-Reddedilen itibar tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
14- 37.570,50 TL ilam harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
15-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 31,40 TL başvuru harcı 8.065,25 TL (bilirkişi+tebligat gideri olmak üzere) toplam 8.096,65 TL yargılama giderinin taktiren 2/3 sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
16-Davalı tarafın yargılama giderlerinden olan 1.571 TL'nin taktiren 1/3 inin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
17-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı, iflas idare memurlarının yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 25/01/2024

Katip
¸e-imzalıdır

Hakim
¸e-imzalıdır