DANIŞTAY VERGI DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2024/829 E.  ,  2025/5 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2024/829
Karar No : 2025/5

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Defterdarlığı -...
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av....

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, birleşme yoluyla kendi bünyesine katılarak infisah eden ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin 2018 yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin kurumlar vergisi yönünden incelenmesi neticesinde, ilişkili olduğu yurt dışında mukim firmaya sağlanan finansman temini karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyerek transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden ilgili dönem kurumlar vergisi beyannamesinde yer alan geçmiş yıl zarar tutarının raporda belirtilen şekilde düzeltilmesi gerektiği yolundaki... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.
... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı:
Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Turkey Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda şu tespitlere yer verilmiştir:
i. ... Turkey Enerji Anonim Şirketi (mükellef kurum) ile bu şirketin %100 hissesine sahip Hollanda'da mukim ... Turkey Holding B.V.'nin aralarında bulunduğu grubun yapı şeması incelendiğinde dört ayrı yatırımcının hissedar olduğu Jersey'de mukim ... Partnership'in, Lüksemburg'da mukim ... Holding S.A.R.L'ın %100 hissedarı konumunda olduğu, söz konusu şirketin Lüksemburg'da mukim ... Turkey Invesments S.A.R.L.'ın %100 hissedarı olduğu, ... Turkey Invesments S.A.R.L.'ın da Hollanda'da mukim ... Turkey Holding B.V.'nin %100 hissesine sahip olduğu görülmektedir.
ii. ... Petrol Ofisi Anonim Şirketinin (...) %100 hissesine sahip ... Petrol Ofisi Holding Anonim Şirketi (... ) Avusturya'da mukim petrol endüstrisi zincirine sahip ... 'e (... ) aittir.
iii. 03/06/2016 tarihinde ... ile ilgilenen taraf olarak ... İnvesment Partnership arasında "Gizlilik ve İfşa Etmeme Sözleşmesi" imzalanarak ilgilenen tarafın bağlı kuruluşları aracılığıyla OMV'den ...'ın hisselerini satın alma görüşmelerine dair süreç başlamıştır.
iv. 03/03/2017 tarihinde Hollanda'da mukim ... Turkey Holding B.V.'nin %100 hissedarı olduğu mükellef kurum Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi mükellefi olarak 50.000 TL sermaye ile kurulmuş, aynı tarihte ... ile ...'ın ihraç edilmiş bütün hisselerinin alımı için sözleşme düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşme ile satıcı OMV, ...'ın sermayesini temsil eden hisselerin tamamını devretmeyi, alıcı mükellef kurum da hisselerin tamamını 1.320.000.000,00 € bedelle satın almayı taahhüt etmiştir.
v. 09/03/2017 tarihinde mükellef kurumun kuruluşuna ilişkin ilan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlanmıştır.
vi. 29/05/2017 tarihinde mükellef kurum ile ... Bank arasında birinci dereceden teminatlı kredi sözleşmesi düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşme ile hedef şirket olan ... 'ın hisselerinin satın alma maliyetini finanse etmek amacıyla 500.000.000,00 $ ve 720.000.000,00 TL tutarında, ilk taksit ödemesi kredi kullanım tarihinden altı ay sonrasına vadeli olan kredinin mükellef kuruma kullandırılacağı belirtilmiştir.
vii. Bu hususların yanı sıra kredilerin kullanım amacının hedef şirketin hisselerinin satın alınması olduğu, hisselerin satın alınmasından sonra mükellef kurum ile... 'ın mükellef kurum bünyesinde birleştirilerek ilk şirket birleşmesinin gerçekleştirileceği, ilk şirket birleşmesi gerçekleştikten sonra mükellef kurum ile... 'ın, ... bünyesinde birleştirilerek mükellef kurumun infisah edeceği, mükellef kurum hisselerinin tamamının ... Turkey Holding B.V. tarafından ... Banka rehin verileceği, ikinci şirket birleşmesine kadar ... hisselerinin elde tutulmasını sağlamak üzere ... tarafından hisselerin tamamının kredi teminatı olarak ... Banka rehin verileceği, ikinci şirket birleşmesinin gerçekleşmesinden sonra infisah eden mükellef kurum hisselerinin yerine ... hisselerinin tamamının ... Turkey Holding B.V. tarafından kredi teminatı olarak ... Banka rehin verileceği, mükellef kurumun ikinci şirket birleşmesine kadar idari hizmetlere ilişkin olarak bazı istisnalar dışında ticaret yapmamayı, varlığa sahip olmamayı, borç ve yükümlülük altına girmemeyi taahhüt ettiği, satın almanın gerçekleşmemesi veya kontrolün el değiştirmesi (... Holding B.V.'nin doğrudan veya dolaylı olarak mükellef kuruma ait hisselerin faydasından yararlanmayı bırakması) durumunda kredilerin iptal edilerek borçların muaccel hale geleceği, ...'ın hedef şirket hisselerinin satın alınmasından sonra kredilere garantör olarak katılımının sağlanacağı belirtilmiştir.
viii. Mükellef kurumun sermayesi 30/05/2017 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile 2.075.762.483,91 TL'ye arttırılmış, arttırılan sermayenin tamamı şirketin %100 hissesine sahip Hollanda'da mukim ... Turkey Holding B.V. tarafından taahhüt edilmiş ve tescil tarihinden önce ödenmiştir.
ix. 31/05/2017 tarihinde mükellef kurumun hisselerinin tamamı ... Turkey Holding B.V. tarafından ... Banka rehin olarak verilmiştir.
x. 13/06/2017 tarihinde mükellef kurum tarafından ... hisselerinin tamamı (2.931.000.000,00 TL) ... Banka rehin olarak verilmiş, aynı tarihli katılım belgesi ile ..., mükellef kurumun kullandığı krediler için garantör olmayı kabul etmiş ve ... tarafından ... hisselerinin tamamı (2.977.500.000,00 TL) ikinci şirket birleşmesine kadar ... Banka rehin olarak verilmiştir.
xi. ... hisselerinin mükellef kurum tarafından satın alınmasından sonra ... ile mükellef kurumun, mükellef kurum bünyesinde birleştiği hususu 06/12/2017 tarih ve 9467 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir.
xii. 20/06/2018 tarihli genel kurul kararı ile mükellef kurum ... ile birleşmiş ve infisah etmiş, 27/06/2018 tarihinde ... Turkey Holding B.V. tarafından 3.000.000.000,00 TL değerindeki ... hisselerinin tamamı ... Banka rehin olarak verilmiştir.
xiii. Mükellef kurumun birleşme neticesinde ticaret sicil kaydının terkin edildiği hususu 03/07/2018 tarih ve 751 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir.
xiv. Mükellef kurumun Türkiye'de kuruluş amacı ... hisselerini satın almaktır. Bu durum mükellef kurumun kurulduğu tarihte söz konusu hisselerin satın alınması için sözleşme imzalanmış olması, 2018 hesap döneminde ticari faaliyetten kaynaklanan gelirinin olmaması ve kurulduğu tarihten infisah ettiği tarihe kadar işçi çalıştırmamasından anlaşılmaktadır.
xv. Şirketlerin kuruluş amacının sadece hisse satın almak olmasının ticari olarak veya vergisel açıdan bir sakınca doğurmayacağı düşünülse de mükellef kurum tarafından hisse satın alımı için gereken kaynağın sağlanma şekli, söz konusu işlemden asıl yararlanan tarafın kim olduğu ve elde edilen varlıklar karşılığında sorumlu olunacak yükümlülüklerin kimler tarafından üstlenilmesi gerektiği hususunun değerlendirilmesi zorunluluğunu doğurmaktadır.
xvi. 03/03/2017 tarihli hisse satın alma sözleşmesinde, hisse alımı için gerekli finansman kaynağının mükellef kurum ortakları tarafından sağlanacağı açıkça belirtilmiş olmasına rağmen mükellef kurumun ortakları değil mükellef kurumun kendisi krediler için borçlu sıfatıyla yükümlülük altına girmiştir.
xvii. ... hisselerinin satın alınması için temin edilen kredilerin geri ödemesine ilk şirket birleşmesinden sonra başlanmıştır. ...'ın kredilere garantör sıfatıyla borçlu olarak katılımı sağlanmış, hisselerinin tamamı kredilerin teminatı olarak verilmiştir. Bu şekilde ... hisselerine sahip olacak olan ... Turkey Holding B.V. kullanılan kredilerin borçlusu olmayıp hisselerinin satın alındığı ..., kredi borcuna borçlu olarak dahil edilmiştir.
xviii. Jersey'de mukim ... İnvesment Partnership (...) bir bağlı ortaklık yoluyla dolaylı olarak hisseleri satın almayı amaçlamış ve satın alma işlemi sonuçlandırılmıştır. Hisse alım anlaşmasında alıcı olarak mükellef kurum görünse de ...’ın hisselerini satın alan tarafın aslında mükellef kurumun tek ortağı olan ... Turkey Holding B.V. aracılığıyla ... olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
xix. ... İnvesment Partnership isimli yabancı şirket, olayın normal akışının dışına çıkarak kendisi tarafından kontrol edilen ... Turkey Holding B.V. tarafından bir yan kuruluş olarak kurulan şirket vasıtası ile ... hisselerini satın almış ve işlem, satın alınan ve satın alan şirketlerin birleşmesi ile sonuçlandırılmıştır.
xx. ...’ün ...’ın hisselerinin tamamını elinde bulunduran ...’ın hisselerinin satın alınmasını mükellef kurum aracılığıyla gerçekleştirmesi ve daha sonra mükellef kurumun ... ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devrolunması yoluyla ... ile birleşmesinin tek amacının dolaylı olarak ... hisselerinin satın alınması için kullanılan kredilerin ... ve ... bünyesine aktarılması ve birleşme sonrasında oluşacak kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin bu şirketler bünyesinde kalması sağlanarak kârlı şirketler olan ... ve ...’ın ticari kazançlarını azaltmak olduğu anlaşılmaktadır.
xxi. Birleşme iradesinin temel amacı ve hedefi, kazanç yaratma potansiyeli olmayan şirketlerden birisinin kredi ve finansman yükünün kazanç yaratma potansiyeli olan şirkete transfer edilmesidir. Bu şekilde şirketin yurt dışında mukim ortaklarının katlanması gereken kredi ve krediye ilişkin giderlerin, Türkiye’de faaliyette bulunan şirkete aktarılması sağlanmıştır. Şirket birleşmeleri sonucunda ... ve ... krediyi ve finansman yükünü devralırken bunun karşılığında herhangi bir aktif varlık elde etmemiştir.
xxii. Birbiriyle bağlantılı olarak yapılan tüm bu işlemler önceden tasarlanmış ve belirlenmiş bir hukuki sonuca ulaşmak için yapılmış olup bu işlemleri vergisel açıdan tek bir işlem olarak kabul etmek gerekmektedir.
xxiii. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde yer alan, vergilemede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğuna dair kuraldan hareketle, hisse iktisap sürecinin birden fazla işlem yapmak suretiyle ulaşılan sonuç ile tek bir işlem ile iktisap sürecinin tamamlanmasıyla ulaşılan sonuç arasında vergisel açıdan fark bulunmamalıdır.
xxiv. Bu itibarla, ...'ün veya ... Turkey B. V.'nin en başta ...'ın hisselerini satın almasının önünde hukuki bir engel bulunmamakta iken hisse iktisap sürecinin parçalara ayrılıp karmaşık hale getirilip akabinde birleşme işlemleri ile bu karmaşıklığın giderilmesi yolunda hukuki işlemler yapılması bu işlemlerin kanuna karşı hile olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmaktadır.
xxv. Birleşme işlemlerinin altında yatan temel saik, ...'ın hisselerinin iktisabı amacıyla kullanılan kredilerin ve bu kredilere ilişkin finansman yükünün ... ve ... üzerinde bırakılmasıdır. Dolayısıyla birinci şirket birleşmesi ile ...'ın ve ikinci şirket birleşmesiyle ...'ın hisselerine yurt dışında mukim kişiler sahip olduğundan, bu hisselerin iktisabında kullanılan kredilerin geri ödenmesine ve söz konusu krediler nedeniyle oluşan finansman yüküne de yurt dışındaki ortaklar tarafından katlanılmalıdır.
xxvi. Tüm bu hususların değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde mükellef kurumun ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının mükellef kurum tarafından ödenmesi suretiyle mükellef kurum tarafından ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Karşılıksız sağlanan bu finansman kaynağı, ödünç para verme mahiyetinde olup transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında hizmet ifası olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
xxvii. Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda kazancın, tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı hükme bağlanmış olup tam mükellef kurumların Türkiye'deki iş yeri veya daimi temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü, hazine zararının doğması şartına bağlanmıştır.
xxviii. Mükellef kurumun %100 hissesine sahip ... Turkey Holding B.V. mükellef kurum ile ilişkili kişi tanımına girmekte olup mükellef kurum, 2018 hesap döneminde ortağı tarafından ödenmesi gereken kredileri ödeyerek ortağına karşılıksız finansman temininde bulunmuştur ve bu olay emsallere uygunluk ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
xxix. Aralarında ilişki bulunmayan iki kişi arasında gerçekleştirilen borç para verme işlemi karşılığında, borç verdiği tutar kadar nakit paradan mahrum kalan taraf için faiz paranın getirisini, borç alan taraf için ise maliyetini oluşturmaktadır. Dolayısıyla borç para verme veya alma işlemlerinde piyasa ya da pazar fiyatı, işlemin gerçekleştiği andaki koşullar altında belirlenecek olan faiz oranıdır.
xxx. İktisadi amaçla kurulan bir şirketin faaliyetlerini gerçekleştirirken kuruluş amacına uygun hareket etmesi ve kârlılığı ön planda tutması Türk Ticaret Kanunu'nda öngörülen basiretli bir iş adamı gibi davranmanın gereği olduğundan ve sahip olunan ekonomik kaynakları kendi lehlerine sonuçlar doğuracak şekilde verimliliği ön planda tutarak hukuki ve ekonomik tasarruflarda bulunması gereken mükellef kurum, şirketin ekonomik kaynaklarını gelir getirici faaliyetlerde kullanmak yerine ortaklarına karşılıksız kullandırmıştır.
xxxi. Finansman temini hizmetlerinde emsallere uygun fiyat veya bedel, hizmetin karşılığını teşkil eden bir faiz oranının belirlenmesidir. Ancak, mükellef kurum ortağına sağladığı kaynak temini karşılığında faiz geliri elde etmiş değildir. Dolayısıyla bu işlem emsallerine uygunluk ilkesine aykırı olarak gerçekleştirilmiştir.
xxxii. Mükellef kurum 2018 hesap döneminde ilişkili kişisine finansman temininde bulunmuş ve söz konusu tutarları tahsil etmeyerek ekonomik kaynaklarını aşındırmıştır.
xxxiii. Mükellef kurumun yasal defter ve belgelerinin incelenmesinden, Türk Lirası cinsinden vadeli mevduat hesaplarına yatırarak faiz geliri elde ettiği tespit edilmiş olup söz konusu hesapları için tahakkuk eden ortalama faiz oranının %13,79 olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, TL cinsinden sunulan finansman hizmeti için emsal faiz oranı %13,79 olarak hesaplanmıştır. USD cinsinden herhangi bir vadeli hesabı bulunmadığı tespit edildiğinden ve Türkiye'de faaliyet gösteren bankaların uyguladıkları faiz oranlarının farklılık arz etmesi nedeniyle T.C. Merkez Bankası'nın yayınladığı, bankalarca USD üzerinde açılan bir yıla kadar vadeli ağırlıklı ortalama mevduat faiz oranı %3,14 olduğundan, USD cinsinden sunulan finansman hizmeti için emsal faiz oranı ise %3,14 olarak hesaplanmıştır.
xxxiv. Mükellef kurumun 2018 hesap döneminde finansman temininde bulunduğu ... Turkey Holding B.V.'nin Hollanda mukimi olması ve Türkiye'de herhangi bir iş yeri veya daimi temsilcisi bulunmaması nedeniyle ortaya çıkan örtülü kazanç aktarımı için hazine zararı şartı aranmayacaktır.
xxxv. Sonuç olarak mükellef kurumun 2018 hesap döneminde ilişkili kişisine sağladığı finansman kaynağı için hesaplaması gereken faiz tutarı "Bakiye x Emsal Faiz Oranı x Gün Sayısı / 365" formülünden hareketle 18.655.512,34 TL olarak hesaplanmış olup ilişkili kişiye sunulan finansman hizmeti için yıl içerisinde faiz hesaplama yoluna gidilmemiş olması nedeniyle bu tutarın Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca kurum kazancına ilave edilerek re'sen tarhiyata konu matrah farkı olarak dikkate alınması gerekmektedir.
Anılan vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının 105.471.935,50 TL olarak dikkate alınması gerektiği yolundaki dava konusu işlem tesis edilmiştir.
İnceleme elemanınca, yukarıda özetlenen raporda belirtilen şirket birleşmelerinin tek amacının, dolaylı olarak Petrol Ofisi Anonim Şirketinin hisselerinin satın alınması için alınan kredilerin ve dolayısıyla bu kredilere ilişkin faiz ve kur farkı giderlerinin Petrol Ofisi Holding Anonim Şirketi ile Petrol Ofisi Anonim Şirketinin bünyesine aktarılarak kârlı olan bu şirketlerin ticari kazançlarının azaltılması olduğu iddia edilmiştir.
Ancak uyuşmazlıkta, birleşme sonrasında ... Turkey Enerji Anonim Şirketi ile Petrol Ofisi Anonim Şirketi tarafından verilen beyannamelerde söz konusu krediler nedeniyle ortaya çıkan faiz ve kur farklarının (finansman giderlerinin) kanunen kabul edilmeyen gider olarak beyan edildiği, kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, bahsi geçen şirketler arasında borç verme ve alma durumu bulunmamakta, ... Turkey Enerji Anonim Şirketi öz kaynakları ve kullandığı krediler ile davacı şirketi satın almış bulunmaktadır.
Bu durumda, kanuni ve iş merkezi yurt dışında olan ana ortağa borç para verildiği tespit edilmeden, yurt içindeki şirket birleşmeleri ve gerçekleştirilen kredi ödemelerinden hareketle yurt dışındaki ana ortağa finansman hizmeti sağlandığı ve bu hizmet için faiz hesaplanmayarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu sonucuna ulaşmanın varsayıma ve eksik incelemeye dayalı olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu işlemi iptal etmiştir.
Davalının istinaf istemini inceleyen ... Bölge İdare Mahkemesi...Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı:
Vergi Dava Dairesi, Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istemi reddetmiştir.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 08/03/2024 tarih ve E:2023/10537, K:2024/1235 sayılı kararı:
İlgili mevzuat uyarınca transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat veya bedel üzerinden bir mal veya hizmet alım ya da satımının yapılması gerekmektedir. Kurumlar Vergisi Kanunu'nda ödünç para alınmasının ve verilmesinin de mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.
Bu kapsamda transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına ilişkin düzenlemenin amacının, ilişkili kişilerle mal veya hizmet alım ya da satımında bulunan gerçek kişi ve kurumların gelirlerinin tam ve doğru olarak beyan edilmesini sağlamak ve transfer fiyatlandırması yoluyla vergi matrahının aşındırılmasına engel olmak olduğu görülmektedir.
Ticari yaşamın bir gereği olarak kurumların, paydaşları ya da sıkı ekonomik ilişkide bulunduğu gerçek ve tüzel kişilerle, belli ölçüleri aşmamak üzere borçlu ya da alacaklı kalabilecekleri ancak kuruma ait kaynakların bedelsiz ve/veya emsaline uygun düşmeyecek şekilde kullandırılmasının örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirildiği açıktır.
Uyuşmazlıkta, davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin kurulmasından önce 03/06/2016 tarihinde, ... ile ilgilenen taraf olarak ... İnvesment Partnership arasında "Gizlilik ve İfşa Etmeme Sözleşmesi" imzalanarak ilgilenen tarafın bağlı kuruluşları aracılığıyla ...'ın hisselerini satın alma görüşmelerine dair sürecin başlamış olması, ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin kurulduğu 03/03/2017 tarihinde ... ile ...'ın ihraç edilmiş bütün hisselerinin alımı için sözleşme düzenlenmiş olması ve söz konusu sözleşme ile satıcı OMV'nin, ...'ın sermayesini temsil eden hisselerin tamamını devretmeyi, alıcı ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin de hisselerin tamamını satın almayı taahhüt etmiş olması, 29/05/2017 tarihinde ... Turkey Enerji Anonim Şirketi ile ... Bank arasında düzenlenen birinci dereceden teminatlı kredi sözleşmesi ile hedef şirket olan ...'ın hisselerinin satın alma maliyetini finanse etmek amacıyla kullanılan kredinin ilk taksit ödemesinin altı ay sonra yapılacağının belirtilmiş olması, ... hisselerinin satın alınması için temin edilen kredilerin geri ödemesine ilk şirket birleşmesinden sonra başlanılması, ...'ın kredilere garantör sıfatıyla borçlu olarak katılımının sağlanması, hisselerinin tamamının kredilerin teminatı olarak verilmesi ve bu şekilde ... hisselerine sahip olacak olan ... Turkey Holding B.V.'nin kullanılan kredilerin borçlusu olmayıp hisselerinin satın alındığı ...'ın, kredi borcuna borçlu olarak dahil edilmesi, ...’ün ...’ın hisselerinin tamamını elinde bulunduran ...’ın hisselerinin satın alınmasını ... Turkey Enerji Anonim Şirketi aracılığıyla gerçekleştirmesi ve daha sonra mükellef kurumun ... ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devrolunması karşısında ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin ... ile birleşmesinin tek amacının dolaylı olarak ... hisselerinin satın alınması için kullanılan kredilerin ... ve ... bünyesine aktarılması olduğu ve birleşme sonrasında oluşan kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin bu şirketler bünyesinde kalması sağlanarak ... ve ...’ın ticari kazançlarının azaltılması sonucunu doğurduğu anlaşılmıştır.
Tüm bu hususların değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının ... Turkey Enerji Anonim Şirketi tarafından ödenmesi suretiyle ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, 2018 hesap döneminde davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin ilişkili kişisine sağladığı finansman kaynağı için hesaplaması gereken 18.655.512,34 TL faiz tutarının kurum kazancına eklenmek suretiyle yeniden düzenlenen kurumlar vergisi beyannamesi esas alınarak 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının azaltılması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu nedenle, aksi yöndeki gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin vergi mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yolundaki vergi dava dairesi kararının bozulması gerekmiştir.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.
... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararı:
Vergi Dava Dairesi, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ile davacının, ilişkili olduğu yurt dışında mukim firmaya finansman temini sağladığı ve karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyerek transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu hususunun somut verilerle ortaya konulduğu, dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek aksi yöndeki gerekçeyle verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre kurulmuş olan yatırımcı bir şirket olduğu, mevzuatta bir şirketin kredi kullanmak suretiyle diğer bir sermaye şirketini satın almasını yasaklayan bir hükmün bulunmadığı, uyuşmazlıkta kanuni ve iş merkezi Türkiye’de bulunan ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin kendi öz kaynakları ve kullandığı kredi ile yine Türkiye’de bulunan bir şirketi satın alarak yatırım faaliyetinde bulunduğu, bu işlemlerde hiçbir şekilde Türkiye’deki firmalardan yurt dışındaki ana ortağa borç verilmediği, bu yönde bir tespitin de olmadığı, kredi kullanılarak varlık satın alınması sonucunda ne Türkiye’deki şirketlerin ne de yurt dışında bulunan ana ortağın dönem başı ve dönem sonu öz sermayesinde bir değişiklik olmamasına rağmen Türkiye’deki şirketlerde bir kazanç oluştuğu ve bu şirketlerin de bu kazançları transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıttığının iddia olunmasının öz sermaye kıyaslaması ile kurum kazancının tespiti ilkesine aykırılık teşkil ettiği, zira bir işletmenin kredi kullanması ve bu krediyle bir varlık satın alması durumunda, krediyi kullanan şirketin dönem başı ve dönem sonu öz sermayesinde hiçbir değişiklik olmayacağı gibi ana ortağın da dönem başı ve dönem sonu sermayesinde herhangi bir artış ya da azalış olmayacağı, devir yoluyla birleşme işlemleri sonrasında ortaya çıkan tüm finansman giderlerinin gerek ... Turkey Enerji Anonim Şirketi gerekse Petrol Ofisi Anonim Şirketi tarafından kurumlar vergisi beyannamelerinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alındığı, kurumlar vergisi matrahından indirilmediği, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için ilişkili kişi ile bir alım-satımda bulunmak gerektiği, uyuşmazlıkta kredi işlemi açısından bankadan kullanılan ve yine bankaya ödenen bir kredinin söz konusu olduğu, bu bağlamda ilişkili kişiyle bir para, mal veya hizmet alışverişinin olmadığı, ilişkili kişiye borç para verildiğine dair bir tespitin bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ: Israr kararının hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin 2018 yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin kurumlar vergisi yönünden incelenmesi neticesinde ... tarih ve...sayılı Vergi İnceleme Raporu düzenlenmiştir.
Raporda ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin, ilişkili olduğu yurt dışında mukim firmaya sağladığı finansman temini karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyerek transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu belirtilmiştir.
Bunun üzerine ilgili dönem kurumlar vergisi beyannamesinde yer alan geçmiş yıl zarar tutarının raporda belirtilen şekilde düzeltilmesi gerektiği yolundaki ... tarih ve ... sayılı işlem tesis edilerek davacıya tebliğ edilmiştir.
Davacı tarafından anılan işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.
... Turkey Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi İnceleme Raporu'ndaki tespitler mahkeme kararında belirtildiği gibidir.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) işaretli fıkrasının ilk cümlesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiştir. Aynı Kanun'un 134. maddesinde ise vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu ifade edilmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun "Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı" başlıklı 13. maddesinin (1), (2), (3) ve (7) numaralı fıkralarındaki düzenlemeler ise şöyledir:
"(1) Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.
(2) İlişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımları da ilişkili kişi sayılır. Kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle (700 Sayılı KHK'nın 173 üncü maddesiyle değişen ibare; Yürürlük:09.07.2018) Cumhurbaşkanınca ilan edilen ülkelerde veya bölgelerde bulunan kişilerle yapılmış tüm işlemler, ilişkili kişilerle yapılmış sayılır. (6728 sayılı kanunun 59 uncu maddesiyle eklenen cümleler; Yürürlük 09.08.2016) İlişkinin doğrudan veya dolaylı olarak ortaklık kanalıyla oluştuğu durumların örtülü kazanç dağıtımı kapsamında sayılması için en az %10 oranında ortaklık, oy veya kâr payı hakkının olması şartı aranır. Ortaklık ilişkisi olmadan doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında oy veya kâr payı hakkının olduğu durumlarda da taraflar ilişkili kişi sayılır. İlişkili kişiler açısından bu oranlar topluca dikkate alınır.
(3) Emsallere uygunluk ilkesi, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder. Emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanması zorunludur.
...
(7) (5766 Sayılı Kanunun 21. maddesi ile eklenen fıkra, Yürürlük; 2008 yılı kazançlarına uygulanmak üzere yayımı tarihinde) Tam mükellef kurumlar ile yabancı kurumların Türkiye'deki işyeri veya daimi temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü Hazine zararının doğması şartına bağlıdır. Hazine zararından kasıt, emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat ve bedeller nedeniyle kurum ve ilişkili kişiler adına tahakkuk ettirilmesi gereken her türlü vergi toplamının eksik veya geç tahakkuk ettirilmesidir."

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kanun koyucu tarafından, özellik arz eden bazı durumlara ilişkin olarak vergi matrahının aşındırılmasını önlemek amacıyla vergi güvenlik müesseseleri ihdas edilmiştir.
Bu bağlamda, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinde düzenlenen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kurumlar vergisi açısından bir vergi güvenlik müessesesi teşkil etmektedir.
Kurumlar vergisi yönünden kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunması halinde kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacaktır.
Mal veya hizmet alımı ya da satımından ne anlaşılması gerektiği 5520 sayılı Kanun'un 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıklanmış; alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği açıkça belirtilmiştir.
Uyuşmazlıkta, Petrol Ofisi Anonim Şirketinin (...) tek hissedarı olan Petrol Ofisi Holding Anonim Şirketinin (...) hisselerinin satın alınmasına ilişkin olarak Petrol Ofisi Holding Anonim Şirketinin tek hissedarı Avusturya merkezli ... Aktiengesselschaft (satıcı) ile Hollanda merkezli ... İnvesment Partnership bünyesinde bulunan ... Turkey Holding B.V. (ilgilenen) arasında 03/06/2016 tarihinde "Gizlilik ve İfşa Etmeme Sözleşmesi" imzalanmıştır. Sözleşme ile ilgilenen tarafın bağlı kuruluşları aracılığıyla ...'ın hisselerini satın almasına dair görüşmeler başlamıştır.
Sürecin devamında 03/03/2017 tarihinde Türkiye'de, hisselerinin tamamı ... Turkey Holding B. V.'ye ait olan ... Turkey Enerji Anonim Şirketi kurulmuştur. Aynı tarihte anılan anonim şirket ile ... arasında ...'ın bütün hisselerinin alımı için sözleşme düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşme ile satıcı ..., ...'ın sermayesini temsil eden hisselerin tamamını devretmeyi, alıcı ... Turkey Enerji Anonim Şirketi de hisselerin tamamını satın almayı taahhüt etmiştir.
... Turkey Enerji Anonim Şirketi satın alma bedelinin bir kısmını karşılamak üzere olağanüstü genel kurul kararı ile şirketin kuruluş sermayesini 50.000,00 TL'den 2.075.000.000,00 TL'ye artırmış ve artırılan sermayenin tamamı yurt dışında mukim hissedar tarafından ödenmiştir. Satın alma bedelinin kalan kısmının finansmanı için ise anılan anonim şirket tarafından kredi temin edilmiştir. 13/06/2017 tarihinde de satın alma işlemi gerçekleştirilmiştir.
Satın alma işleminin gerçekleştirilmesinin akabinde ... Turkey Enerji Anonim Şirketi ile ... tarafından, 30/11/2017 tarihinde ticaret siciline tescil edilen 28/11/2017 tarihli yönetim kurulu kararları ile anılan şirketlerin ... Turkey Enerji Anonim Şirketi bünyesinde birleşmesine karar verilmiştir. Bu şekilde ...'ın tüzel kişiliği sona erdirilerek ... Turkey Enerji Anonim Şirketi, ...'ın tek hissedarı haline gelmiştir. Daha sonra ... Turkey Enerji Anonim Şirketi, 20/06/2018 tarihli genel kurul kararı ile ...'ın bünyesine katılarak bu şirketle birleşmiş ve infisah etmiştir. Böylece, Hollanda merkezli ... Turkey Holding B. V., ...'ın tek hissedarı haline gelmiştir.
Diğer taraftan, ...'ın hisselerinin satın alma bedelinin bir kısmını temin amacıyla ... Turkey Enerji Anonim Şirketi tarafından kullanılan kredilere ...'ın garantör sıfatıyla katılımı sağlanarak hisselerinin tamamı teminat olarak gösterilmiş ve kredilerin geri ödenmesine ilk şirket birleşmesinden sonra başlanmıştır. Bu suretle kredi geri ödemeleri, krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin ... bünyesinde kalması sağlanmıştır.
...'ın hisselerinin satın alınmasına ilişkin yukarıda özetlenen süreç ve bu süreçte ... Turkey Enerji Anonim Şirketi üzerinden gerçekleştirilen muameleler, kredinin bu şirket tarafından kullanılması, şirket birleşmeleri neticesinde kredi geri ödemeleri, krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin ...'ın bünyesinde kalması, ancak sürecin nihayetinde ...'ın tek hissedarının Hollanda merkezli ... Turkey Holding B. V.'nin olması hususları bir arada değerlendirildiğinde, ... Turkey Enerji Anonim Şirketi tarafından, tek hissedarı olması dolayısıyla ilişkili kişi konumunda bulunan ... Turkey Holding B. V.'ye emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak karşılıksız finansman temin edildiği ve bu şekilde transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, ... Turkey Enerji Anonim Şirketinin finansman temininde bulunduğu ... Turkey Holding B.V.'nin hem Hollanda merkezli olması hem de Türkiye'de herhangi bir iş yeri ya da daimi temsilcisinin bulunmaması nedeniyle, transfer fiyatlandırması nedeniyle örtülü kazanç dağıtımının kabulü için hazine zararı şartı aranmayacaktır.
Bu durumda, bölge idare mahkemesince, vergi inceleme elemanınca transfer fiyatlandırması yoluyla dağıtılan örtülü kazancın tespitine yönelik olarak yapılan değerlendirmelerin hukuka uygun olup olmadığı yönünden yapılacak inceleme neticesinde uyuşmazlık hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, davacı tarafından, satın alma işlemi nedeniyle ortaya çıkan finansman giderlerinin, devir yoluyla birleşme işlemleri sonrasında gerek ... gerekse ...'ın ilgili yıla ait kurumlar vergisi beyannamelerinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak beyan edildiği ileri sürülmüştür.
Ancak, uyuşmazlık konusu olayın çözümü, satın alma işlemlerinden doğan finansman giderlerinin indirim konusu edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesine değil ilişkili şirket ile aralarında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulup bulunulmadığının değerlendirilmesine bağlıdır.
Bu kapsamda, satın alma işleminden doğan finansman giderlerinin indirim konusu edilmeyerek kanunen kabul edilmeyen gider olarak beyan edilmesinin, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı bulunup bulunmadığına yönelik olarak yapılacak değerlendirmede herhangi bir etkisinin bulunmadığı gözetildiğinde davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,
2- ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
05/02/2025 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

X - KARŞI OY:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.