DANIŞTAY IDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2024/2695 E.  ,  2025/805 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2024/2695
Karar No : 2025/805

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kaymakamlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Eskişehir ili, Odunpazarı ilçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:... adresinde bulunan, iş yerinin (oyun salonu), Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü uyarınca doksan (90) gün süre ile kapatılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Odunpazarı Kaymakamlığı Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacıya ait iş yerinde çocuğun cinsel istismarı olayı ile ilgili çocuk şube müdürlüğü ekipleri tarafından yapılan denetimler neticesinde tutulan tutanaklar sebebiyle anılan yerin 90 gün süreyle kapatılmasına karar verilmişse de, anılan tutanakların incelenmesinden, fuhuş yapıldığına dair herhangi bir tespit bulunmadığı gibi, söz konusu adreste ahlak zabıtası memurları tarafından gizli bir inceleme de yapılmadığı, bu hususta herhangi bir tutanak düzenlenmediği, yeterli bir tespite dayanmayan ve fuhuş amaçlı kullanıldığı somut olarak ortaya konulmayan davacıya ait iş yerinin 90 gün süreyle kapatılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu iş yeri ile ilgili olarak 2006 ve 2007 doğumlu iki yaşı küçük çocuğun, anılan iş yerinde cinsel istismara maruz kaldıkları yönünde şikayetçi oldukları, kolluk marifetiyle yapılan denetimde de açık oyun salonu olarak faaliyet gösterilen adreste dışarıdan denetimi mümkün olmayan ve loca olarak tabir edilen kapalı oyun alanlarının bulunduğu, yapılan tespitte de anılan kapalı locada uygunsuz vaziyette iki kişinin bulunduğunun belirtildiği, tutanağın davacı tarafından itirazsız imzalandığı, dava konusu bilgi ve belgelerden on sekiz yaş altı ve ebeveynsiz girişi mümkün olan dava konusu iş yerinin gerçek anlam ve amacından uzak bir şekilde kullanıldığı sonucuna varıldığından tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı iderinin istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Dördüncü Dairesinin 11/06/2024 tarih ve E:2024/544, K:2024/3900 sayılı kararıyla; dava konusu iş yerinde 29/03/2022 tarihinde yapılan denetim neticesinde tutulan aynı tarihli tutanakta; "...iş yerinin girişine göre sağda kapalı bir odanın bulunduğu, dışarıdan içerisinin gözükmediği, yine girişte 7 tane açık bölmeli oyun bölümünün bulunduğu, arka tarafta kontrolü uygunsuz 2 bölümün bulunduğu, iş yerinin alt katında odalar halinde 5 odanın bulunduğu, her birinin kapısının kapalı, kontrolleri uygun olmayan yerler olduğu, alt katta bulunan ... numaralı oyun alanı olarak tabir edilen, kapısı kapalı, dışarıdan görünümü mümkün olmayan odaya bakıldığında, ... ve ... isimli iki şahsın koltuk üzerinde birbirine sarılı, giyinik vaziyette uygunsuz olarak bulundukları, oyun ekranının açık ve oyun oynamadıklarının görüldüğü, iş yerinde başkaca bir olumsuzluğa rastlanmadığının" belirtildiği, yine 12/06/2022 tarihli denetim neticesinde düzenlenen tutanakta da iş yerinde fuhuş yapıldığına dair herhangi bir tespit bulunmadığı ve davalı idarece davacıya ait iş yerinin, anılan iki adet tutanak dikkate alınarak fuhuş yapıldığından bahisle Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 95, 96 ve 104. maddeleri gereğince dava konusu işlem ile 90 gün süreyle kapatılmasına karar verildiğinin anlaşıldığı,
Uyuşmazlıkta; anılan tutanakların incelenmesinden, iş yerinde fuhuş yapıldığına dair herhangi bir tespit bulunmadığı gibi söz konusu adreste ahlak zabıtası memurları tarafından gizli bir inceleme de yapılmadığı ve bu hususta herhangi bir tutanak düzenlenmediğinin görüldüğü,
Bu itibarla; yeterli tespite dayanmayan ve fuhuş amaçlı kullanıldığı somut olarak ortaya konulmayan davacıya ait iş yerinin 90 gün süreyle kapatılmasına ilişkin dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; istinaf başvurusunun kabulü ve İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, iş yerinin oyun (playstation) salonu olduğu ve fuhuş yapılması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, aksini kanıtlayacak herhangi bir delilin bulunmadığı, iki kişinin giyinik vaziyette birbirlerine sarılı olarak bulunmalarının fuhuş yapıldığı anlamına gelmediği, ilgili tutanakta da belirtildiği üzere şahısların giyinik vaziyette olduğu ve dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilerek temyize konu ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
... İlçe Emniyet Müdürlüğünün ... tarihli E-... sayılı yazısı ile ... Mahallesi, ... Sokak No:... sayılı yerde faaliyet gösteren ... Oyun Salonu davacıya ait (...) isimli iş yerinde meydana geldiği iddia edilen çocuğun cinsel istismarı olayı ile ilgili olarak Çocuk Şube Müdürlüğü ekiplerinin yapmış olduğu 01/04/2022 ve 12/06/2022 tarihli denetimlerde düzenlenen tutanaklar Odunpazarı İlçe Sağlık Müdürlüğü Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonuna gönderilmiştir.
01/04/2022 tarihli tutanakta "...iş yerinin girişine göre sağda kapalı bir odanın bulunduğu, dışarıdan içerisinin gözükmediği, yine girişte 7 tane açık bölmeli oyun bölümünün bulunduğu, arka tarafta kontrolü uygunsuz 2 bölümün bulunduğu, iş yerinin alt katında odalar halinde 5 odanın bulunduğu, her birinin kapısının kapalı, kontrolleri uygun olmayan yerler olduğu, alt katta bulunan ... numaralı oyun alanı olarak tabir edilen, kapısı kapalı, dışarıdan görünümü mümkün olmayan odaya bakıldığında, A.D. ve Ö.F.C. İsimli iki şahsın koltuk üzerinde birbirine sarılı, giyinik vaziyette uygunsuz olarak bulundukları, oyun ekranının açık ve oyun oynamadıklarının görüldüğü, iş yerinde başkaca bir olumsuzluğa rastlanmadığının" belirtilmiş, yine 12/06/2022 tarihli denetim neticesinde düzenlenen tutanakta iş yerinde fuhuş yapıldığına dair herhangi bir bulgu bulunmadığı, loca olarak tabir edilen yerlerde güvenlik kamerası bulunmadığı ve iş yerindeki diğer güvenlik kameralarının ise bozuk olduğunun iş yeri sahibi tarafından bildirildiği tespit edilmiştir.
Odunpazarı Kaymakamlığı Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile "... Mahallesi, ... Sokak No:... sayılı yerde faaliyet gösteren ... Salonu(...) isimli iş yerinde meydana gelen Çocuğun Cinsel İstismarı olayı ile ilgili olarak Çocuk Şube Müdürlüğü ekiplerinin yapmış olduğu 01/04/2022 ve 12/06/2022 tarihli tutanaklara istinaden ... numaralı odada ... ve ... İsimli şahısların uygunsuz vaziyette bulundukları tespit edildiği" gerekçesiyle 90 gün süre ile kapatılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 1. maddesinde, “Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve içtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir.” hükmüne yer verilmiş; 128. maddesinde, “Sıhhat ve İçtimai Muavenet ve Dahiliye Vekaletleri müştereken bir nizamname neşrederek umumi kadınlar ve evlerin tabi olacakları hükümler ve bu fuhuş yüzünden intişar eden hastalıkların ve bilhassa zührevi hastalıkların sirayetine mani olacak tedbirleri tespit ve yine müştereken tatbik ederler. Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlara benzer mahaller bu nizamnamede tarif ve tahdit olunacaktır.” hükmü yer almış, 132. maddesinde, umumi kadınlara müteallik gerek ahlaki ve gerek intizamı kontrollerden kimlerin sorumlu olduğu açıklanmıştır.
1593 sayılı Kanun'un 128. maddesi gereğince hazırlanan Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü 19/04/1961 tarih ve 10786 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, sonraki tarihlerde de bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır.
30/03/1961 tarih ve 5/984 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 95. maddesinde, "İzin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılır. Bu gibi evlerde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunulur. Bu yerler hakkında komisyonca 104’üncü maddeye göre işlem yapılır."; 96. maddesinde, "(Değişik: 31.1.1973-7/5786 K.) Otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında işletme ruhsatı alınan yerlerde, gerçek amaç ve anlamda uzak olarak genel kadınlara sanat icra etmek imkanının verildiği veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığı, 95 inci maddeye göre tespit olunursa, bu tesisler ruhsatsız açılmış birleşme yerleri sayılarak sahipleri veya işletenler hakkında komisyonca 104 üncü madde uyarınca işlem yapılır." ve 104. maddesinde, "Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edilen 95 ve 96. maddelerde yazılı mahaller komisyon kararıyla üç ayı geçmemek üzere kapatılır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin Sıhhi Müesseseler İçin Sınıflarına ve Özelliklerine Göre Aranacak Nitelikler Başlıklı 1 sayılı ekinin (EK-1) E-Kahvehane, Kır Kahvesi, Oyun Salonu, İnternet Salonu, Çay Bahçesi, Çay Ocağı ve Benzeri İşyerleri kısmının "İnternet Salonları" başlıklı (f) bendinde, "17-İnternet Salonlarında, kullanıcılar arası paravan, kabin veya ayırıcı gibi unsurlar bulundurulamaz ve özel oda türü uygulamalar yapılamaz." kuralı düzenlenmiş, "Oyun Yeri" başlıklı (d) bendinde oyun yerleri için böyle bir kural öngörülmemiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1593 sayılı Kanun'un aktarılan 128. maddesinde, genel evler ve bunlara benzer yerlerde yürütülen faaliyetin niteliğinin kamu düzenini ve genel sağlığı doğrudan ilgilendirmesi nedeniyle, fuhuş yerlerinin tanımlanması ve sınırlandırılması, bu yerleri işletenlerin ve bu yerlerde yürütülen faaliyetlerin tabi olacağı kuralların tüzükle belirlenmesi yolu benimsenmiştir.
Anılan maddeye dayanılarak hazırlanan Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün bir bütün olarak değerlendirilmesinden, genel kadınlığın ve genelev işletmeciliğinin belirli kurallar ve denetimler altında yapılması gerektiği, bu alandaki iş, işlem ve faaliyetlerin Devletin belirli kurum ve kuruluşlarınca yapılacağı, fuhuş nedeniyle bulaşan zührevi hastalıkların yayılması ve bu yüzden kamu sağlığının ve dolayısıyla kamu düzeninin bozulmasının önlenmek istendiği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, anılan Tüzüğün 95. maddesinde, izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılacağı, bu gibi evlerde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunularak, bu yerlerin, komisyonca alınan kararla 104. maddeye göre üç ayı geçmemek üzere kapatılacağı; 96. maddesinde ise, otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında işletme ruhsatı alınan yerler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılacağı, bu gibi yerlerde, gerçek amaç ve anlamda uzak olarak genel kadınlara sanat icra etmek imkanının verildiği veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığının delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunularak, bu yerlerin, komisyonca alınan kararla 104. maddeye göre üç ayı geçmemek üzere kapatılacağı düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere, anılan hükümler kapsamında bir iş yerinin kapatılabilmesi için, iş yerinde izin alınmadan fuhuş yapılması, genel kadınlara sanat icra etmek imkanının tanınması, iş yerinin genelev özellik ve mahiyetinde kullanılması şartlarından en az birinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Fuhuş ise, bir hukuk kavramı olarak, "bir kimsenin maddi menfaat karşılığında, cinsel ilişkide bulunmayı alışkanlık haline getirmesi." şeklinde tanımlanmaktadır. (Yılmaz, Ejder; Hukuk Sözlüğü, Yetkin, Ankara, 2006.)
Uyuşmazlıkta, çocuğun cinsel istismarı olayına ilişkin olarak suç duyurusunda bulunan ... ve ... isimli kız çocuklarının, Cumhuriyet Savcısı nezdinde alınan ifadelerinde, ... ve ... isimli erkek çocuklarının kendilerine davacıya ait iş yerinde istismarda bulunduklarını beyan ettikleri; emniyet görevlileri tarafından yapılan araştırmada söz konusu erkek çocuklarının lise öğrencisi olduğu ve tatil için memleketlerine gittiklerinin tespit edildiği; bunun dışında olayın fuhuş niteliğinde olduğu ve erkek çocuklarının iş yeri sahibi ile ne gibi bir bağlantısı bulunduğu yönünde ayrıca bir tespite yer verilmediği görülmektedir.
Bu olay nedeniyle başlatılan soruşturma kapsamında yapılan araştırmalar neticesinde düzenlenen tutanaklarda ise, iş yerinde loca olarak tabir edilen kapalı bölümlerin bulunduğu, locaların dışarıdan kontrolünün mümkün olmadığı, localarda güvenlik kamerası bulunmadığı, iş yerinin genelini gören yerlerdeki kameraların çalışmadığı, bir locada yaşları küçük bir kız ve erkek çocuğunun sarılı vaziyette görüldüğü, oyun ekranının çalışır olduğu ancak oyun oynamadıklarının anlaşıldığı ve iş yerinde fuhuş yapıldığına dair herhangi bir bulgu bulunmadığı yönünde tespitlere yer verilmiştir.
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'te internet salonlarında, kullanıcılar arası paravan, kabin veya ayırıcı gibi unsurların bulundurulamayacağı ve özel oda türü uygulamalar yapılamayacağı açıkça düzenlenmiş olmakla birlikte, aynı sınırlama davacının iş yerinin faaliyet türü olan oyun yerleri açısından öngörülmemiş durumdadır. Öte yandan, olay kapsamında düzenlenen tutanaklarda yer verilen diğer tespitler değerlendirildiğinde; iş yerinde para karşılığı cinsel ilişkiye girildiği yönünde bir tespit bulunmadığı gibi, genel kadınlara sanat icra etmek imkanının tanındığı veya iş yerinin genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığı yönünde bir tespitin bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda, yeterli tespite dayanmayan ve fuhuş amaçlı kullanıldığı somut olarak ortaya konulmayan davacıya ait iş yerinin 90 gün süreyle kapatılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, dosya kapsamında, çocuğun cinsel istismarına ilişkin olaya yönelik adli süreç hakkında başkaca bir bilgi yer almamakta olup, UYAP kayıtlarının tetkikinden de bu konuda bir bilgiye erişilememiştir.
Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi ısrar kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun kabulü ve İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddi yolundaki yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine,10/04/2025 tarihinde, kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

KARŞI OY
XX-1. Uluslararası Andlaşmalar ve AİHM Kararları
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" başlıklı 8. maddesinde, "1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." kuralı bulunmaktadır.
25/07/1951 tarihinde yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin ve İnsanların Fuhuş Yoluyla Sömürülmesinin Yasaklanması Sözleşmesi'nin başlangıç kısmında “Fuhuş ve bunun beraberinde fuhuş amacıyla insan ticareti, insan onuru ve değeri ile bağdaşmamaktadır ve bireyin, ailenin ve toplumun refahını tehlikeye atmaktadır.” ifadesine yer verilmiştir.
30/1/2003 tarih ve 4804 sayılı Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanunla onaylanması uygun bulunan, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol'ün 3. maddesinde "Bu Protokol’un amaçları bakımından: (a) “İnsan ticareti”, kuvvet kullanarak veya kuvvet kullanma tehdidi ile veya diğer bir biçimde zorlama, kaçırma, hile, aldatma, nüfuzu kötüye kullanma kişinin çaresizliğinden yararlanma veya başkası üzerinde denetim yetkisi olan kişilerin rızasını kazanmak için o kişiye veya başkalarına kazanç veya çıkar sağlama yoluyla kişilerin istismar amaçlı temini, bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim alınması anlamına gelir. İstismar terimi, asgari olarak, başkalarının fuhuşunun istismar edilmesini veya cinsel istismarın başka biçimlerini, zorla çalıştırmayı veya hizmet ettirmeyi, esareti veya esaret benzeri uygulamaları, kulluğu veya organların alınmasını içerecektir. (b) İnsan ticaretinin (a) bendinde belirtilen yöntemlerden herhangi biriyle yapılmış olması halinde, mağdurun bu istismara razı olup olmaması durumu değiştirmeyecektir... " kuralına yer verilmiştir.
11/06/1985 tarih ve 3232 sayılı Kanun'la katılmamız uygun bulunan, 14/10/1985 tarihli ve 18898 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi'nin 6. maddesinde, "Taraf Devletler kadın ticareti ve fahişeliğin istismarının her şekliyle önlenmesi için yasama dahil, gerekli bütün önlemleri alacaklardır." kuralı yer almaktadır.
2. Anayasa hükümleri
Anayasa'nın;
- "Başlangıç" bölümünde, "Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu",
- "Devletin temel amaç ve görevleri" başlıklı 5. maddesinde, "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.",
- "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" başlıklı 17. maddesinin ilk fıkrasında, "Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.",
- "Ailenin korunması ve çocuk hakları" başlıklı 41. maddesinde "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar...",
- “Gençliğin korunması” başlıklı 58. maddesinde “… Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır.”
kurallarına yer verilmiştir.
3. Türk Ceza Kanunu'nun fuhuşla ilgili hükümleri
26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun;
- "İnsan ticareti" başlıklı 80. maddesinde " (1) Zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tâbi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle kişileri ülkeye sokan, ülke dışına çıkaran, tedarik eden, kaçıran, bir yerden başka bir yere götüren veya sevk eden ya da barındıran kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası verilir.
(2) Birinci fıkrada belirtilen amaçlarla girişilen ve suçu oluşturan fiiller var olduğu takdirde, mağdurun rızası geçersizdir. ...",
- "Fuhuş" başlıklı 227. maddesinde “(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
(3) Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.”
kuralları yer almaktadır.
4. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin özünün, insan onuruna ve özgürlüğüne saygıya dayanmakta olduğunu vurgulamıştır. Mahkeme, Sözleşme ile korunmuş olan "yaşamın kutsallığı ilkesi"ni yadsımaksızın "yaşamın kalitesi kavramı"nın 8. madde bakımından önem arz ettiğini belirtmiştir (Pretty/Birleşik Krallık, § 65). Bu suretle Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesinin kişisel özerklik ve yaşam kalitesi unsurlarını da içerdiğini kabul etmiştir.
Anayasa Mahkemesi, “Fuhuş, sadece bu kapsamında kalan davranışta bulunan kişileri değil bu olgunun var olduğu toplumdaki diğer bireyleri sağlık, ahlak ve kişi -özellikle kadın- hakları gibi birden çok yönden ve derinden etkilemektedir. Rızasıyla fuhşu ifa eden yetişkin bireylerin bir taraftan bu rızalarının geçerliliği tartışmalıyken, diğer yandan bu şekilde yapılan eylemlerin bir eğitim veya yetenek unsuruna bağlanması suretiyle meslek sayılması insan haysiyetiyle bağdaşmaz niteliktedir. Fuhşun mesleki faaliyet çerçevesinde değerlendirilmesi insan bedeninin (özellikle kadın bedeninin) ekonomik pazar hâline getirilmesine yol açacaktır ki bu durum insan hakları açısından gerileme niteliğinde sayılmaktadır.” ifadelerine yer vererek “rızayla yapılan fuhuşun meslek sayılmasının insan haysiyetiyle bağdaşmayacağı” ve “fuhşun özel hayata saygı kapsamında korunması gereken bir unsur olmadığı” sonucuna varmıştır. (S.K.(B.), B. No: 2014/18275, 4/7/2018, § 56, 57)
Fuhuş, para veya başkaca maddi bir menfaat karşılığı cinsel ilişki kurulmasıdır. Fuhşa zorlamanın insanlık dışı veya onur kırıcı muamele olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamakta olup, fuhuş, günümüzde pek çok insan hakları belgesinde "modern anlamda kölelik" olarak kabul edilen insan ticaretinin de önemli bir parçasını teşkil etmektedir.
Fuhuşu meslek edinen kişilerin kendi hür iradeleri ile rıza gösterip göstermediği konusu tartışmalı olsa da suç örgütleri veya yakınlarının aldatması veya zorlamasıyla yapılan fuhuşun rıza dahilinde yapıldığının varsayılamayacağı açıktır.
Belirtilen nedenlerle, ısrar kararının bozulmasına yönelik kararın esasına katılmakla birlikte; uygulama işleminin dayanağı olan Tüzüğün dayanağı olan ve Anayasa'nın 152. maddesi bağlamında davada uygulanacak norm niteliğinde olan ve fuhuşun yasal hale gelmesine imkan sağlayan 1593 sayılı Kanun'un 128. maddesinde yer alan “Sıhhat ve İçtimai Muavenet ve Dahiliye Vekaletleri müştereken bir yönetmelik neşrederek umumi kadınlar ve evlerin tabi olacakları hükümler ve bu fuhuş yüzünden intişar eden hastalıkların ve bilhassa zührevi hastalıkların sirayetine mani olacak tedbirleri tesbit ve yine müştereken tatbik ederler.Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlara benzer mahaller bu yönetmelikte tarif ve tahdit olunacaktır.” kuralında yer alan “umumi kadınlar ve evlerin tabi olacakları hükümler” ve “Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlara benzer mahaller bu yönetmelikte tarif ve tahdit olunacaktır.” ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu ve anılan hükümlerin iptali amacıyla Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği düşüncesiyle usul yönünden çoğunluk düşüncesine katılmıyorum.