DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/5825 E.  ,  2025/1266 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/5825
Karar No : 2025/1266

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının, ... Belediye Başkanlığı'na ait ... Akademi Mimarsinan yüzme havuzuna kayıt yaptırdıktan bir hafta sonra 06/02/2018 günü sabah saat 10:30-11:30 sıralarında sabah seansından çıkıp, kabinlerin olduğu yerde hazırlanmak istediği esnada zeminin ıslak ve herhangi bir koruyucu bant olmaması nedeniyle ayağının kayması üzerine kalçasının üstüne düşerek kalça kemiğinin kırılması ile ameliyat geçirdiği ve protez takılmasına ilişkin meydana gelen yaralanma olayında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle maddi zarara karşılık şimdilik tedavi süresince 20,00-TL (miktar artırım sonrası 9.140,73-TL) geçici iş göremezlik, 30,00-TL (miktar artırımı sonrası 242.722,97-) sürekli iş göremezlik tazminatı, 30,00-TL (miktar artırımı sonrası 11.415,00-TL) tedavi giderleri, 20,00-TL (miktar artırımı sonrası 622,97-TL) bakıcı giderleri olmak üzere toplam 100,00-TL maddi ve 10.000,00-TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacının ... Akademi Mimarsinan yüzme havuzundaki soyunma kabinin önünde düşmesi olayında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti kapsamında mahallinde yapılan keşif sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunda, ... Belediye Başkanlığının kazanın meydana gelmesinde %70 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, davacıda beden gücü kaybı bulunup bulunmadığının tespiti maksadıyla Adli Tıp Kurumu Başkanlığından alınan raporda kişinin 9 ay süresince iş göremez halde olduğu, iş göremezlik süresi içerisinde 2 (iki) hafta başka birisinin yardımına ihtiyaç duyabileceği, 9 (dokuz) aylık sürenin bitiminden itibaren kişide dava konusu olaya bağlı uygulanan sol total kalça protezi nedeniyle %52 oranında meslekte kazanma gücünden kaybı olduğu ve bu oranın sürekli olduğu tespitlerine yer verildiği, 17/03/2021 tarihli ara kararıyla davacının beden gücü kaybı nedeniyle uğradığı iş göremezlik tazminatları ve bakıcı ücretinin hesaplanması maksadıyla hesap bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bilirkişi tarafından yapılan hesaplama neticesinde, 2 hafta süreli geçici bakıcı zararının 947,10-TL, %30 kusur indirimi ile 662,97-TL olduğu, 9 ay süreli geçici iş göremezlik zararının %100 maluliyet oranına göre 13.058,19-TL %30 kusur indirimi ile 9.140,73-TL olduğu, %52 oranına göre sürekli iş göremezlik zararının 346.747,10 - TL, %30 kusur indirimi ile 242.722,97 - TL olduğu, tedavi giderleri bakımından Mahkemece yapılan ara kararına cevaben gönderilen tedavi sebebiyle yapılan ödemelere ilişkin faturaların değerlendirilmesi neticesinde (davalı idarenin %70 oranındaki sorumluluğu kapsamında) 11.415,00-TL tedavi giderlerinin ödenmesi ile kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama gücünü azaltan bu olay nedeniyle duyulan acı ve ızdıraba karşılık talep edilen 10.000,00-TL manevi tazminatın ödenmesi gerektiğinden, 1-davanın kabulüne, kabul edilen maddi tazminatın 100,00-TL'lik kısmının davalı idareye başvuru tarihi olan 24/04/2018 tarihinden, 263.841,67-TL'lik kısmının ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ tarihi olan 06/05/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, 2- kabul edilen 10.000,00-TL manevi tazminatın davalı idareye yapılan başvuru tarihi olan 24/04/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının yaralanmasına ilişkin olayın meydana geldiği ... Akademi Mimarsinan isimli tesisin belediyenin kuruluş sermayesinde iştirakçisi olduğu ve Türk Ticaret Kanunu'nun ilgili maddeleri gereğince kurularak faaliyet gösteren ... İmar A.Ş.adında özel hukuk tüzel kişisine ait bir yer olması sebebiyle tesisin kuruluş ve mali açıdan sevk ve idaresi yönlerinden tamamen ... İmar A.Ş.'nin hak ve sorumluluğunda olması nedeniyle belediyenin sorumluluğunun bulunmadığı, tazminata konu olayla ilgili olarak illiyet bağlarının olmadığı, sorumluluk noktası ile maddi ve manevi tazminatın takdirinde hukuka uyarlık bulunmadığından kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Uyuşmazlık konusu olayda, ... Belediye'sinin kuruluş sermayesinde iştirakçisi olan ... İmar İnşaat Temizlik Danışmanlık Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi unvanlı özel hukuk tüzel kişisi tarafından işletilen ... Akademi Mimarsinan tesisinde bulunan yüzme havuzundaki soyunma kabininin önünde davacının düşmesi sonucunda yaralanmasına ilişkin yaşanan olayda, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı, kabinin önünde bulunan zeminin kaygan malzemeden yapılıp yapılmadığı, havuz ve çevresinde iş sağlığı ve güvenliği açısından gerekli tedbirlerin alınıp alınmadığı hususlarının tespiti ve tarafların kusur oranlarının belirlenmesi amacıyla Mahkemece yapılan keşif neticesinde hazırlanan 22/02/2021 tarihli bilirkişi raporunda sadece davalı idare ve davacı açısından kusur oranı incelemesi yapılarak, davalı idarenin %70 oranında, davacının da %30 oranında kusurlu olduklarının belirlendiği görülmekte olup, kazanın meydana geldiği tesisi işleten özel hukuk tüzel kişisi hakkında ise kusur noktasında herhangi bir değerlendirmenin yapılmadığı, ancak bilirkişi tarafından anılan tesiste bulunan ve davacının düşerek yaralandığı havuz, soyunma kabini ve çevresinde iş sağlığı ve güvenliği açısından alınması gereken tedbirlere yönelik tespit edilen bir takım eksikliklerden işletmenin de sorumluluğunun bulunduğu anlaşıldığından, netice olarak Mahkemece hizmet kusurunun belirlenmesi amacıyla yapılan keşif üzerine hazırlanan bilirkişi raporunda sadece davalı idare ve davacı yönünden yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda kusur oranlarının belirlenmesinde ve bu rapor esas alınarak verilen Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, bu bağlamda, hizmet kusurunun belirlenmesi maksadıyla yeniden ek bilirkişi raporu alınarak yaşanan olayda kusuru bulunan taraflar (davacı, davalı idare ile tesisi işleten özel hukuk tüzel kişisi) hakkında belirlenecek kusur oranlarına göre davalı idarenin kusuru oranında maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının, ... Belediyesine ait ... Akademi Mimarsinan yüzme havuzuna kayıt yaptırdığı, kayıt yaptırdıktan 1 hafta sonra 06.02.2018 günü sabah saat 10:30-11:30 sıralarında sabahki seansından çıkıp, duş alıp üzerini değiştirmek için kabinlerin bulunduğu yere geçip burada işlerini hallettikten sonra çıkacağı sırada zeminin ıslak ve herhangi koruyucu bir bant olmaması nedeniyle ayağının kaydığı ve kalçasının üstüne düşerek kalça kemiğinin kırıldığı, kazadan hemen sonra kaldırıldığı ... Hastanesi'nde ameliyat geçirerek kalçasına protez takıldığından bahisle uğradığı ileri sürülen zarara karşılık şimdilik tedavi süresince geçici iş görmezlik tazminatı olarak 20,00.-TL (miktar artırımı sonrası 9.140,73.-TL), sürekli iş görmezlik tazminatı olarak 30,00.-TL (miktar artırımı sonrası 242.722,97.-TL), tedavi gideri olarak 30,00.-TL (miktar artırımı sonrası 11.415,00.-TL), bakıcı gideri olarak 20,00.-TL (miktar artırımı sonrası 622,97.-TL) olmak üzere toplam 100,00.-TL maddi ve 10.000,00.-TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
İdarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için, ortada bir zararın bulunmasının yanında, bunun idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğması, başka bir anlatımla, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabilmesi gerekir. Zararın oluşmasında zarara uğrayanın veya üçüncü kişinin kusurunun bulunması halinde ise idarenin tazmin sorumluluğunun ortadan kalkacağı ya da kusur ölçüsünde azalacağı açıktır.
6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Bedensel zarar" başlıklı 54. maddesinde, bedensel zararların; tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ve ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar olduğu; "Belirlenmesi" başlıklı 55. maddesinin 1. fıkrasında, destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararların, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanacağı, kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemelerin, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemeyeceği; zarar veya tazminattan indirilemeyeceği, hesaplanan tazminatın, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamayacağı veya azaltılamayacağı, bu Kanun hükümlerinin, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde ise, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." kuralına yer verilmiştir.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 282. maddesinde; "Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." hükmü yer aldığından; sunulan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek yeterlikte olmaması veya taraflarca yapılan itirazları karşılamaması halinde bilirkişilerden ek rapor istenilebileceği veya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği gibi verilen rapor dikkate alınmadan uyuşmazlığın çözümüne engel bir düzenlemenin bulunmadığı açıktır.
Öte yandan, Hukuk sistemimizde "Taleple Bağlılık İlkesi" geçerlidir. Nitekim, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesine göre; "Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir."
Taleple bağlılık ilkesinin en önemli sonuçlarından biri de "Aleyhe Bozma Yasağı"dır. Aleyhe bozma yasağı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun, "Sanık lehine başvurma hâlinde verilecek hüküm" başlığını taşıyan 283. maddesinde; "İstinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." denilmek suretiyle açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır.
Medeni yargılama hukukuna ilişkin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve idari yargılama hukukuna ilişkin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda, 5271 sayılı Kanunda olduğu gibi açık bir düzenleme olmamakla birlikte, "Aleyhe Bozma Yasağı" gerek hukuk yargılamasında, gerekse idari yargı alanında uygulanan temel prensiplerden biridir.
Bir hüküm, davanın taraflarından yalnız biri tarafından temyiz edilirse, kamu düzenine ilişkin emredici kurallar hariç olmak üzere, temyiz edilen hüküm temyiz eden tarafın aleyhine olarak bozulamaz. Buna dar anlamda aleyhe bozma yasağı denilmektedir.
Taraflardan yalnız birinin temyizi halinde ya da taraflardan yalnız birinin lehine olarak verilen bozma kararında, bozma kararına uyan ilk derece mahkemesi artık temyiz eden tarafın, önceki (bozulan) karardan daha aleyhine olan bir hüküm veremez. Buna, geniş anlamda aleyhe bozma yasağı ya da aleyhe hüküm verme yasağı denilmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Maddi Tazminata İlişkin Kısmına Karşı Davalı İdarenin Temyiz İstemlerinin İncelenmesi:
Uyuşmazlık konusu olayda, davacının ... Akademi Mimarsinan yüzme havuzundaki soyunma kabininin önünde düşmesi olayında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı, kabinin önünde bulunan zeminin kaygan olmayan malzemeden yapılıp yapılmadığı, havuz ve çevresinde iş sağlığı ve güvenliği açısından gerekli tedbirlerin alınıp alınmadığı hususlarının tespiti maksadıyla Mahkemece yapılan keşif neticesinde hazırlanan 22/02/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ''.. kazanın meydana geldiği yerde güvenlik önlemlerini yeterince almayan, tesiste iş sağlığı ve güvenliği konusunda aktif ve yeterli bir organizasyon sağlamayan, gerekli güvenlik tedbirlerini almayan, kabinin zemin kısmını yönetmeliğe uygun kaymaz özellikte malzeme ile kaplanmasını sağlamayan, sırlı malzeme ile zemin kaplama uygulaması yaptıran, kabin zemininde kaymayı engelleyici herhangi bir kaydırmaz malzeme (paspas) kullanılmasını sağlamayan, kazazedenin güvenlik önlemi alınmayan tesiste güvensiz bir şekilde bulunmasına engel olmayan, kabin zeminini kaymaya yol açmayan malzeme ile yapmayan, tesisi yeterince denetlemeyen, tesiste bulunan alanlar ile ilgili mevcut ve muhtemel durumları içeren risk değerlendirmesi yapmayan/yaptırmayan ve bu şekilde çalışma alanlarında alınması gereken proaktif önlemleri belirlemeyen, iş sağlığı ve güvenliği hizmetini yeterince sağlamayan ... Belediyesi'nin kazanın meydana gelmesinde %70 (yüzde yetmiş) oranında kusurlu olduğu, davacının ise kaza tarihinde 58 yaşında olması sebebiyle tehlikeleri öngörme kabiliyetini kullanmaması, dikkatsiz ve tedbirsiz davranması nedeniyle kazanın meydana gelmesinde %30 oranında kusurlu olduğu...'' tespit edildiği, bu durumda davacının yaralanmasına sebep olan olayın meydana geldiği tesiste iş sağlığı ve güvenliği konusunda aktif ve yeterli bir organizasyonun sağlanmaması, hizmetten yararlanan insanların zarar görmesinin engellemek için gerekli tedbirlerin alınmaması sebebiyle meydana gelen zarardan %70 oranında davalı idarenin sorumlu olduğu ve davacının zararlarının bu oran ölçüsünde davalı idarece tazmininin gerektiği açıktır.
Bununla birlikte öncelikle, İdare Mahkemesinin 06/11/2019 tarihli ara kararı uyarınca Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen ...tarih ve ... sayılı bilirkişi heyet raporunda, ''1- Sol femur boyun kırığı yaralanması nedeniyle, a) Geçici iş göremezlik süresinin olay tarihinden itibaren 9 (dokuz) aya kadar uzayabileceği, kesin iş göremezlik süresinin kişinin tedavi takibini yapan hekimler (sağlık kuruluşu) tarafından düzenlenmiş istirahat veya çalışabilir raporu ile belirlenebileceği, b) Geçici iş göremezlik süresi içerisinde iki (iki) hafta süreyle başka birisinin yardımına gereksinim duyabileceği, 2- Geçici iş göremezlik süresi sonundan itibaren sol total kalça protezi arızası nedeniyle, a) Olay tarihinde yürürlükte olan 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve mesleği bildirilmemekle meslek grup numarası Grup 1 (bir) kabul olunarak; Gr1 XII (11 Bbba....40) A, %44, E Cetveline (yaşına) göre %52 ( yüzde elli iki) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, b) Aynı Yönetmelik çerçevesinde başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığı'' bildirildiğine göre, bu nedenle kişinin 9 (dokuz) ay süresince iş göremez halde olduğu, iş göremezlik süresi içerisinde 2 (iki) hafta başka birisinin yardımına ihtiyaç duyabileceği, 9 (dokuz) aylık sürenin bitiminden itibaren kişide dava konusu olaya bağlı uygulanan sol total kalça protezi nedeniyle %52 oranında meslekte kazanma gücünden kaybı olduğu...'' şeklinde yapılan tespitler üzerine anılan rapor doğrultusunda yaptırılan hesap bilirkişi incelemesi neticesinde 19/04/2021 tarihinde düzenlenen bilirkişi hesap raporunda; ..''hesap yönteminin TRH 2010 Hayat Tablosu dikkate alınarak prograsif rant yöntemine göre (%10 artırım %10 iskonto) göre zarar hesabının yapıldığı, dava dilekçesinde davacının ev hanımı olduğu, ara kararda da davacının ev hanımı olduğunun dikkate alınmasının istenildiği, davacının gelir getiren bir işte çalışmaması nedeniyle geçici ve sürekli iş göremezlik zararı yönünden geliri, AGİ'siz net asgari ücret kabul edildiği, bakıcı zararının brüt asgari ücret tutarları üzerinden hesaplandığı, işlemiş dönemde gelire artırım ve iskonto uygulanmayarak, işleyecek dönem için gelire her yıl ayrı ayrı %10 artırım ve %10 indirim uygulandığı, geçici iş göremezlik süresince davacının maluliyet oranı %100 kabul edildiği, davalı belediyesinin %70 oranında, davacının %30 oranında kusurlu olduğu tespitinden, hesaplanan zarardan davacının %30 oranındaki kusurunun indirildiği, sonuç olarak 2 hafta süreli geçici bakıcı zararının 662,97-TL, 9 ay süreli geçici iş göremezlik zararının 9.140,73-TL, %52 oranına göre sürekli iş göremezlik zararının işlemiş dönem ve işleyecek dönem geliri toplamının 242.722,97-TL olmak üzere hesaplanan toplam maddi zararın 252.526,67-TL olarak belirlendiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan hesap bilirkişisi raporunda; davacının dava dilekçesinde ev hanımı olduğunun belirtildiği, ara kararda da ev hanımı olduğunun dikkate alınmasının belirtilmiş olduğu, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu tarafından tanzim edilen raporda da mesleğinin bildirilmediğinin belirtilerek, 9 (dokuz) ay geçici iş göremezlik süresinin belirlenmesi neticesinde, başka bir anlatımla bu dönemde davacının herhangi bir gelirinin bulunmadığı biliniyor olmasına rağmen, maluliyet raporunda belirlenen geçici iş göremezlik dönemi için zarar hesabının yapıldığı anlaşılmaktadır.
Karar veren Mahkemece hükme esas alınan hesap bilirkişi raporunun içeriğine ilişkin açıklanan husus, geçici iş göremezlik dönemi bakımından söz konusu raporun hükme esas alınacak nitelikte olmadığını göstermektedir.
Bu itibarla, Mahkemece, davacının uğradığı zarara karşılık ödenecek tazminatın tespiti amacıyla, öncelikle davacının sigortalı bir işte çalışmaya başlayıp başlamadığının, sadece davacının beyanıyla bağlı kalmamak suretiyle ilgili idarelerden sorularak araştırılması, çalışmaya başladığının tespit edilmesi halinde, çalışma gücü kaybı zararının gerçek gelirinin esas alınması suretiyle hesaplanması maksadıyla yeniden ek hesap bilirkişi raporu düzenlenmesi maksadıyla yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması, eğer çalışma yok ise iş bu karardaki gerekçeler doğrultusunda ve aşağıda belirlenen hususlar değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
1- Geçici iş göremezlik tazminatı yönünden;
Geçici iş göremezlik tazminatı, çalışma gücünün kullanılamaması nedeniyle çalışma gücünün %100 oranında kaybedildiğinin kabul edildiği "tedavi ve iyileşme süresi" ile sınırlı bir tazminat olup, bu süreçte olay öncesinde de çalışmakta olan kişinin işe devam edememesinden dolayı uğradığı kazanç kaybının giderilmesi amaçlanmaktadır. Bu kapsamda, olay/zarar tarihinde gelir getirici bir işte çalışmayan kişinin kazanç kaybı söz konusu olmayacağından geçici iş göremezlik zararı da doğmayacaktır.
2- Sürekli/kalıcı "çalışma gücü kaybı" ile "efor (güç) kaybı" tazminatı yönünden;
Çalışma gücü, zarar görenin iş gücünün, yani beden ve fikir gücünün, gelir getirici şekilde kullanılması demektir. Burada asıl önem arz eden, kazanç kaybı veya azalması değil, kazanma gücünün kaybı veya azalmasıdır. Bu kayıp ve azalmadan doğan olumsuz ekonomik sonuçlar zararı oluşturmaktadır (Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 9, İstanbul 2006, s. 713).
Bu aşamada, Türk Borçlar Kanunu'nun 54. maddesinde bedensel zarar kalemlerinden biri olarak sayılan "çalışma gücü kaybı" ile yargısal içtihatlarla geliştirilen, benimsenen ve uygulanan çalışma gücü kaybının özel bir türü olan "efor (güç) kaybı" kavramları arasındaki farkı da ortaya koymak gerekmektedir. İki kavram arasındaki ayrımı netleştirmek için, efor kaybı tazminatının çıkış sebebine bakmakta fayda bulunmaktadır.
Gelir getirici bir işte çalışma gücünden kısmen veya tamamen kalıcı olarak yoksun kalan kişilere çalışma gücü kaybı tazminatı ödenmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak maddi bir zarar kalemi olan çalışma gücü kaybının, yalnızca "mal varlığında bir azalma ya da artış olanağından yoksun kalma" şartıyla tazmin edileceği anlayışının benimsenmesi sonucu kalıcı sakatlığa maruz kalmış olmalarına rağmen ev hanımları, emekliler, işsizler, yaşlılar ve 0-18 yaş arası küçüklerin, gelir getirici bir işte çalışmamalarına bağlı olarak mal varlığı zararına uğramadıkları gerekçesiyle bedensel zararların tazmin edilmediği dönemler olmuştur. Oysa bu kişilerin, kalıcı sakatlık nedeniyle -mal varlığı zararı oluşmamış olsa dahi- günlük yaşamsal faaliyetlerini (yeme, içme, alışveriş yapma, tuvalet vb. zaruri ve yaşamsal ihtiyaçlarını giderme yönünden) eskisine ve emsallerine nazaran daha zor, bir başka ifadeyle daha fazla efor (güç) harcayarak yerine getirdikleri bir gerçektir. Yine, kalıcı çalışma gücü kaybına uğrayan kişinin, gelir getirici bir işte çalışmaya devam etmesi ve gelirinde herhangi bir azalma olmaması halinde de, kişinin mevcut işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere/emsallerine göre bedensel güç kaybı oranında fazladan efor sarf etmek zorunda kalmasına rağmen, kişi, sırf mal varlığında -gelirinde- bir azalma olmaması nedeniyle çalışma gücü kaybı tazminatına müstehak kabul edilmemiştir. Aktarılan her iki durumda da, kalıcı sakatlığa uğrayan bu kişilerin, klasik anlamda bir "mal varlığı zararı" doğmamış olsa bile beden bütünlüğünün ihlalinden kaynaklanan "beden varlığı zararı"na uğramış olmaları gerçeği görmezden gelinerek, çalışma gücü kaybı tazminatı ödenmemiş, bu durum bir yandan bedensel olarak zarara uğrayan kişinin zararın sonuçlarına bizzat katlanmasına (zararın kişinin üzerinde bırakılmasına), diğer yandan bedensel zararın doğmasına neden olan taraftan zararın tazmin edilememesine, dolayısıyla hakkaniyete aykırı bir sonuca yol açmıştır.
İşte bu noktada ortaya çıkan "efor (güç) kaybı" kavramı, kalıcı iş gücü kaybına uğrayan kişinin, gelir getirici bir işte çalışmaya devam etmesine ve gelirinde herhangi bir azalma olmamasına rağmen mevcut işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre, bedensel güç kaybı oranında fazladan efor sarf etmek zorunda kalmasından veya kişinin gelir getirici bir işte çalışmamakla birlikte günlük yaşamını emsallerine göre daha fazla efor sarf ederek sürdürmesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanmış ve zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu kabul edilmiştir. Diğer bir anlatımla, kişinin mevcut zararını bizzat kendisinin "daha fazla güç" harcayarak gidermek zorunda kalması nedeniyle zarar verenin tazmin sorumluluğuna gidilmiştir.

Bu bağlamda, çalışma gücü kaybı, efor kaybını da içeren bir bedensel zarar olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir diğer ifadeyle, efor kaybı, sürekli çalışma gücü kaybının özel ve istisnai bir görünümü olup, aynen çalışma gücü kaybı gibi maddi ve bedensel bir zarar kalemidir.
Özetlemek gerekirse, terminolojik olarak “efor kaybı” kavramı, sürekli kısmi iş göremezlik kaybına uğramış olup da,
a) gelir getirici bir işte çalışmayan (çalışma hayatına dahil bulunmayan) ev hanımları, emekliler, yaşlılar, işsizler ve 0-18 yaş arası küçükler ile
b) gelir getirici işte çalışmaya devam etmesine ve gelirinde bir azalma olmamasına rağmen mevcut işini eskiye ve emsallerine nazaran daha fazla güç sarf ederek yerine getirebilen kişiler ile sınırlı olarak kullanılmaktadır. (Esasen, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E:2018/17-142, K:2018/1625 sayılı kararı da aynı yönde olup adli yargı uygulaması da bu şekildedir.)
Yukarıda belirtilen kişiler dışında, sürekli kısmi sakatlığa maruz kalanların uğradıkları bedensel zararın “çalışma gücü kaybı” adı altında tazmini gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, (kişinin gelir getirici bir işte çalışmamasına bağlı olarak bir gelirinin olmaması veya kişinin çalışmasına rağmen gelirinde bir azalma olmaması nedenleriyle) çalışma gücü kaybı tazminatı verilemeyen kişiler bakımından “efor kaybı" kavramı kullanılmaktadır.
Örneğin, çalışan ve fakat kusurlu bir idari eylem sonucu kalıcı sakatlığa uğrayan ve bu sebeple çalışamayacak hale gelen kişiye, (taleple bağlı olarak) aktif dönemi bakımından sakatlığı oranında çalışma gücü kaybı tazminatı ile ayrıca bakıma muhtaç olması halinde bakıcı gideri ödenmesi, ancak efor kaybı tazminatı verilmemesi gerekmektedir. Zira, her iki kavram da (çalışma gücü ve efor) çalışma gücü kaybı zararına ilişkin bulunduğundan, aynı olayda ve aynı dönemde hem çalışma gücü kaybı hem de efor kaybı tazminatına hükmedilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, çalışma gücü kaybı tazminatı ödenebilecek hallerde kişiye ayrıca efor kaybı tazminatı verilememektedir.
İki bedensel zarar kalemindeki (çalışma gücü ve efor) bir başka fark ise, Dairemiz içtihatlarıyla geliştirilen, bu zararlar karşılığında ödenecek tazminatın hesaplanmasına esas tutarın belirlenmesi konusudur. Çalışma gücü kaybı tazminatı, kişinin aktif dönemdeki bedensel gücünü gelir getirici bir işte kısmen veya tamamen kullanamaması, dolayısıyla mal varlığında bedensel güç kaybı oranında azalma olması karşılığında ödendiğinden, beden gücü kaybının maddi/parasal karşılığı olan kalıcı sakatlık oranındaki "gerçek gelir" üzerinden (gerçek gelir x kalıcı sakatlık oranı formulü ile) hesaplanmaktadır. Efor kaybı tazminatı ise, gelir getirici bir işte çalışmayan ev hanımları, emekliler, yaşlılar, işsizler ve 0-18 yaş arası küçüklerin günlük yaşamsal faaliyetlerini emsallerine nazaran daha fazla güç sarf ederek yerine getirmeleri karşılığında ödendiğinden, bu faaliyetlerin maddi karşılığı olan, objektif ve eşit bir tutar niteliğindeki "net asgari ücret (AGİ hariç)" üzerinden, yine kalıcı sakatlık oranında hesap edilmektedir. Öte yandan, gelir getirici işte çalışmaya devam etmek ve gelirinde bir azalma olmamakla birlikte mevcut işini eskiye ve emsallerine nazaran daha fazla güç sarf ederek yapan kişilerin, bu fazladan sarf ettiği eforun maddi karşılığı olarak da kalıcı sakatlık oranındaki "net asgari ücret (AGİ dahil)" esas alınmaktadır. Bu halde, kişinin beden gücü kaybı oranında daha fazla güç sarf etmesi sayesinde çalışmaya devam etmesine, başka bir anlatımla fazladan sarf ettiği efor sayesinde gelir kaybına uğramamasına rağmen gerçek geliri üzerinden hesaplama yapılmamasının nedeni, aynı orandaki kalıcı sakatlık sonucu aynı veya benzer işleri yapan kişilerin alacağı efor kaybı tazminatının, gelirleri arasındaki fark nedeniyle farklılaşmasını önlemek, benzer durumda bulunanların, alacakları tazminat miktarı yönünden aynı hukuki sonuçlara muhatap olmalarını sağlamaktır. Yine, kalıcı sakatlık oranları aynı olmasına karşın, işinin niteliği gereği daha fazla efor sarf ederek çalışan kişinin gelirinin, iş ve çalışma koşulları gereği daha az efor sarf ederek çalışan kişiye nazaran düşük olması halinde oluşan hakkaniyete aykırı durumun bertarafı da amaçlanmaktadır.
a) Sürekli/kalıcı çalışma gücü kaybı tazminatı yönünden;
Sürekli/kalıcı çalışma gücü kaybı (sürekli iş göremezlik) tazminatı, tedavi ve iyileşme (geçici iş göremezlik) sürecinin tamamlanmasını müteakip kişide tedavi ile geçmeyen, bir başka ifadeyle yaşamı süresince kalıcı ve sürekli hale gelen çalışma gücü kaybının tazminini amaçlamaktadır. Dolayısıyla sürekli çalışma gücü kaybı tazminatının başlangıç tarihi, geçici iş göremezlik süresinin sona erdiği tarihtir.
Uyuşmazlıkta, davacının çalışma gücü kaybı zararının doğru bir şekilde tespit edilebilmesi açısından, Mahkemece iş bu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılamada, öncelikle davacının sigortalı bir işte çalışmaya başlayıp başlamadığının sadece davacının beyanıyla bağlı kalmamak suretiyle ilgili idarelerden sorularak araştırılması, çalışmaya başladığının tespit edilmesi halinde, çalışma gücü kaybı zararının gerçek gelirinin esas alınması suretiyle hesaplanması gerekmektedir.
Bu itibarla, davacının aktif dönemdeki çalışma gücü kaybı tazminatı, davacının sigortalı bir işte çalışmaya başladığının tespit edilmesi halinde, çalışmaya başladığı tarihten itibaren 5510 sayılı Kanun'a göre içtihadi emeklilik yaşı olarak belirlenen 60 yaşını ikmal ettiği tarihe kadar yukarıda anılan Yönetmeliğe göre yeniden alınacak rapor ile belirlenecek olan kalıcı sakatlık oranı ile Mahkemece yapılacak araştırma sonucunda tespit edilecek olan gerçek gelirinin çarpımı suretiyle hesaplanmalı, çalışmadığının tespiti halinde ise asgari ücret üzerinden hesaplanmalı, gelecek yılların gelirleri, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen gerçek gelir miktarı her yıl %10 artırılarak ve %10 iskontoya (progresif rant yöntemine) tabi tutularak peşin sermaye değeri belirlenmeli ve bu şekilde hesaplanan toplam zarar miktarı tutarında tazminata hükmedilmelidir.
b) Efor (güç) kaybı tazminatı yönünden;
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davacı açısından, 5510 sayılı Kanun'a göre içtihadi emeklilik yaşı olarak belirlenen 60 yaşını ikmal ettiği tarihten TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif dönemde efor kaybı zararı doğmaktadır.
Bu çerçevede davacının efor kaybı tazminatının, 5510 sayılı Kanun'a göre içtihadi emeklilik yaşı olarak belirlenen 60 yaşını ikmal ettiği tarihten TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif dönem için -bir çalışmanın karşılığı olmaması/günlük yaşamsal faaliyetlerin karşılığı olması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete sakatlık oranının uygulanması suretiyle hesaplanması gerekmektedir.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle peşin sermaye değerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Öte yandan, davacının sigortalı bir işte çalışmaya başladığının tespit edilmesi halinde, geçici iş göremezlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren çalışmaya başladığı tarihe kadar yukarıda anılan Yönetmeliğe göre yeniden alınacak rapor ile belirlenecek olan kalıcı sakatlık oranı ile -bir çalışmanın karşılığı olmaması/günlük yaşamsal faaliyetlerin karşılığı olması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücretin çarpımı suretiyle bu döneme ilişkin efor kaybı zararının ayrıca hesaplanması gerekmektedir. Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerinin hesaplanmayacağı da dikkate alınmalıdır.
Bu durumda Mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının alınan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'ndan alınan maluliyet raporunda tespit edilen maluliyet oranı doğrultusunda maddi zararının alınacak ek hesap bilirkişi raporuyla hesaplanması neticesinde maddi tazminat istemi hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, davacının maddi tazminat istemlerinin yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesini teminen kararın maddi tazminata ilişkin kısmının tümüyle bozulması uygun görülmüştür.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Manevi Tazminata İlişkin Kısmına Karşı Davalı İdarenin Temyiz İsteminin İncelenmesi:
Dava konusu olayda davalı idarenin yukarıda belirtilen hizmet kusuru sorumluluğundan kaynaklı uğranılan manevi zararın Mahkemece talep edilen tutarın tamamına hükmedildiği, takdir edilen manevi tazminatta davacı ve davalı idarenin müterafik kusurunun değerlendirilmediği görülmekte olup, bu durumda davacının Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'ndan alınan maluliyet raporunda tespit edilen maluliyet oranı doğrultusunda maddi zararının alınacak ek hesap bilirkişi raporuyla yeninden dikkate alınarak, olayın meydana geliş şekli, hizmet kusurunun niteliği, idarenin sorumluluk sebebi ve davacının da müterafik kusuru gözetilerek hakkaniyetli, manevi tatmin sağlayacak, makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerekmekte olup bu haliyle manevi tazminatın amaç ve niteliği dikkate alındığında, manevi tazminat miktarının Mahkemece yeniden belirlenmesi gerektiğinden kararın manevi tazminata ilişkin kısmının da bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, davacı tarafından temyiz isteminde bulunulmadığı anlaşıldığından, iş bu bozma kararı üzerine davacı lehine hükmedilecek olan maddi ve manevi tazminat tutarının, aleyhe bozma ve hüküm verme yasağı uyarınca daha önce hükmedilen maddi tazminat (263.941,67 TL) ve manevi tazminat (10.000,00 TL) tutarını aşamayacağı da açıktır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak 20/02/2025 tarihinde kararda esas yönünden oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :(X)-

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır. Gerek Anayasa hükmü gerekse yargısal içtihatlar, idareyi kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü tutarken, idarenin kusuru dışında gerek zarar görenin gerekse üçüncü kişilerin zararın oluşumuna yaptıkları katkı oranında idarenin sorumluluğunun azalacağını öngörmektedir. Bu durumda bir tam yargı davası ilkesi olarak "sorumluluk kadar tazmin" denilmektedir. Bu ilke gereğince mahkemece ve görevlendirilen bilirkişi tarafından evvelemirde yapılması gereken zarar doğurucu olayda idare dışındaki kimselerin (zarar gören, üçüncü kişi) ve hatta doğal olayların ve mücbir sebeplerin etkisini tespit etmek ve idarenin tazmin sorumluluğunu buna göre belirlemektir.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacının ... Belediye'sinin kuruluş sermayesinde iştirakçisi olan ... İmar İnşaat Temizlik Danışmanlık Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi unvanlı özel hukuk tüzel kişisi tarafından işletilen ... Akademi Mimarsinan tesisinde bulunan yüzme havuzundaki soyunma kabininin önünde düşmesi olayında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı, kabinin önünde bulunan zeminin kaygan olmayan malzemeden yapılıp yapılmadığı, havuz ve çevresinde iş sağlığı ve güvenliği açısından gerekli tedbirlerin alınıp alınmadığı hususlarının tespiti amacıyla Mahkemece olay mahallinde yapılan keşif neticesinde hazırlanan 22/02/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ''.. kazanın meydana geldiği yerde güvenlik önlemleri yeterince almayan, tesiste iş sağlığı ve güvenliği konusunda aktif ve yeterli bir organizasyon sağlamayan, gerekli güvenlik tedbirlerini almayan, kabinin zemin kısmını yönetmeliğe uygun kaymaz özellikte malzeme ile kaplanmasını sağlamayan, sırlı malzeme ile zemin kaplama uygulaması yaptıran, kabin zemininde kaymayı engelleyici herhangi bir kaydırmaz malzeme (paspas) kullanılmasını sağlamayan, kazazedenin güvenlik önlemi alınmayan tesiste güvensiz bir şekilde bulunmasına engel olmayan, kabin zeminini kaymaya yol açmayan malzeme ile yapmayan, tesisi yeterince denetlemeyen, tesiste bulunan alanlar ile ilgili mevcut ve muhtemel durumları içeren risk değerlendirmesi yapmayan/yaptırmayan ve bu şekilde çalışma alanlarında alınması gereken proaktif önlemleri belirlemeyen, iş sağlığı ve güvenliği hizmetini yeterince sağlamayan ... Belediyesi'nin kazanın meydana gelmesinde %70 (yüzde yetmiş) oranında kusurlu olduğu, davacının ise kaza tarihinde 58 yaşında olması sebebiyle tehlikeleri öngörme kabiliyetini kullanmaması, dikkatsiz ve tedbirsiz davranması nedeniyle kazanın meydana gelmesinde %30 oranında kusurlu olduğu...'' tespit edildiği, kazanın meydana geldiği tesisi işleten özel hukuk tüzel kişisi hakkında ise kusur noktasında herhangi bir değerlendirmenin yapılmadığı görülmekte olup, ancak bilirkişi tarafından belirlenen, ''...kabinin zemin kısmını yönetmeliğe uygun kaymaz özellikte malzeme ile kaplanmasını sağlamayan, sırlı malzeme ile zemin kaplama uygulaması yaptıran, kabin zemininde kaymayı engelleyici herhangi bir kaydırmaz malzeme (paspas) kullanılmasının sağlanmadığı...'' yönünde tespit edilen iş sağlığı ve güvenliği eksikliklerinin, anılan tesiste günlük olarak yapılması gereken bir başka deyişle idare tarafından yapılacak denetim ve gözetimden ziyade kazanın meydana geldiği tesis tarafından, yüzme havuzu alanında faaliyet gösteren tesis işletmesinin sürekli ve düzenli bir şekilde yerine getirmesi gereken önlemlerin olduğu dolayısıyla anılan tesisi işleten şirketinde davacının yaralanmasına sebep olan kazanın yaşanmasında kusurunun bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, kazanın meydana geldiği ... Akademi Mimarsinan yüzme havuzunun bulunduğu tesisin, davalı idarenin pay sahibi olduğu ve Belediyenin kuruluş sermayesinde iştirakçisi olan ... İmar İnşaat Temizlik Danışmanlık Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi unvanlı özel hukuk tüzel kişisine ait olduğu ve işletmesinin de özel hukuk hükümlerine göre faaliyette bulunduğu, bu itibarla meydana gelen kazada ... İmar İnşaat Temizlik Danışmanlık Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin de kusuru bulunmasına rağmen, Mahkemece hizmet kusurunun belirlenmesi hususunda yapılan keşif üzerine hazırlanan bilirkişi raporunda sadece davalı idare ve davacının kusur oranlarının belirlenmesinde ve bu rapor esas alınarak davalı idarenin kusur oranı doğrultusunda maddi ve manevi tazminata hükmedilmesine ilişkin verilen Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu bağlamda; hizmetin yürütülmesinden sorumlu olan, yeterli ve gerekli iş sağlığı ve güvenlik tedbirlerini sağlamayan tesisin işletme sahibi özel hukuk tüzel kişisi ile davalı idarenin de sorumluluğunda bulunan gözetim ve denetim yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmemesi neticesinde yaşanan kaza arasında nedensellik bağının bulunduğu, bunun hizmet kusuruna yol açtığı, bundan kaynaklanan maddi ve manevi zararın, Anayasa'nın 125. maddesi gereği, hizmet kusuru ilkesi ve davacının müterafik kusur oranına göre, tazmin edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda, hizmet kusurunun belirlenmesi maksadıyla yeniden ek bilirkişi raporu alınarak yaşanan olayda kusuru bulunan taraflar (davacı, davalı idare ve tesisi işleten özel hukuk tüzel kişisi) hakkında belirlenecek kusur oranlarına göre davalı idarenin kusuru oranında maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği görüşü ile bölge idare mahkemesi kararının bu gerekçeyle bozulması düşüncesiyle aksi yönde oluşan çoğunluk kararına bu gerekçeyle katılmamaktayım.