DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/3868 E.  ,  2025/1375 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3868
Karar No : 2025/1375

DAVACI : ... Derneği
VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU:
06/04/2021 tarih ve 23733557 sayılı Makam Oluru ile yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin;
1- 5. maddesinin 4. fıkrasında bulunan; “bu Yönergede belirlenen şartları yerine getirilerek" ibaresinin,
2- 12. maddesinin 6. fıkrasında bulunan, “zemin katında” ibaresinin,
3- 15. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi ile 16. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan “..internet, bilgisayar ve yazıcı bulunur" ibaresinin,
4- 22. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “sıvı/köpük” ibaresinin,
5- 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan, “Kuruma yabancıların girmesimesine izin verilmez" cümlesinin,
6- 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan, “sabit” ibaresinin, iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :Dava konusu Yönerge'nin 5. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "bu Yönergede belirlenen şartları yerine getirerek” ibaresi yönünden Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği’nin 12/1. maddesinde kurucunun başvuru formunda belirtilen tür veya seviyeyi değiştirmek istemesi halinde Bakanlıkça belirlenen şartları yerine getirerek başvuru yapacağı düzenlemesine yer verildiği, Yönergenin anılan maddesinde ise açılış izni almış bir kurumun sadece hizmet vermek istediği öğrenci seviyesini değiştirmek istemesi halinde hangi şartlarla karşılaşacağının belli olmadığı ve bu durumun farklı uygulamalara neden olacağı, 12. maddesinin 6. fıkrasında yer alan, "zemin katında” ibaresi yönünden zemin katı ibaresiyle kastedilenin bina dışından binaya girilen ilk kat olduğu, ancak bazı binalara girişlerin bodrum katından da yapıldığı, zemin kat ifadesi yerine giriş kat ifadesinin daha yerinde olacağı, 15. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde ve 16. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan "..internet, bilgisayar ve yazıcı bulunur." ibaresi yönünden anılan düzenlemelerin Yönerge’nin 28/1-b maddesi ile çeliştiği, dava konusu düzenlemelerin internet, bilgisayar ve yazıcı bulunmasını zorunlu tuttuğu ancak 28/1-b maddesinin internet hizmeti verilmesini hizmet sunum taahhütnamesinde belirlenen karşılıklı anlaşmaya bağladığı, 22. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "sıvı/köpük” ibaresi yönünden sıvı/köpük sabun kullanma zorunluluğunun hiçbir bilimsel dayanağının olmadığı, Covid-19 salgını döneminde birçok üniversitenin tıp fakültesi hastanelerinde ellerin normal sabunla yıkanmasının tavsiye edildiği, 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Kuruma yabancıların girmesine izin verilmez." cümlesi yönünden düzenlemede yer alan yabancılar ifadesinden kastın kimler olduğunun belli olmadığı, tanımlar kısmında da yabancılar ifadesine yer verilmediği, kapsamının muğlak olduğu, 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan, "sabit” ibaresi yönünden dava konusu düzenlemede yer alan sabit ibaresinin her halde uygulanabilir olmadığı, günümüzde daha çok mobil telefonlar ile iletişimin pratik bir şekilde sağlandığı, ayrıca sabit hat sağlayıcıları çok fazla yaygın olmadığından kurumların mobil telefonlardaki rekabet ortamından faydalanmasının kısıtlandığı ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :
Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği’nin 12/1. maddesi ile kurumların tür-seviye değişikliği konusunda gerekli şartları düzenleme yetkisinin Bakanlığa verildiği ve davalı idarenin bu yetkisini Yönergeyi ihdas ederek kullandığı, Yönergede yer alan hükümlerin açık ve net olduğu, aynı düzenlemenin benzer ifadelerle anılan Yönetmeliğin 10/3. maddesinde de yer aldığı, dava konusu düzenlemenin uygulamada herhangi bir karışıklığa ve tereddüte neden olmadığı, 28/1-b maddesinde yer alan düzenlemenin zorunlu olan internet, bilgisayar ve yazıcı hizmetinin ne şekilde sunulacağının hizmet sunum taahhütnamesinde yer almasına ilişkin olduğu, bu hizmetin verilip verilmeyeceğinin karşılıklı anlaşmaya bağlı olduğu şeklinde değerlendirilemeyeceği, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan Covid-19 Salgın Yönetimi ve Çalışma Rehberinde de tuvaletlerde sıvı sabun bulundurulmasının açıkça ifade edildiği, 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan, "sabit” ibaresinin kurumda barınan öğrencilerin evrak ve iletişim işlerini rahatlıkla yapabilmesine hizmet ettiği, taşınabilir telefonların her öğrencinin dilediği her an bu hizmete erişememesine neden olacağı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönerge'nin 5. maddesinin 4. fıkrasında bulunan; “bu Yönergede belirlenen şartları yerine getirilerek" ibaresinin, 15. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi ile 16. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan “..internet, bilgisayar ve yazıcı bulunur" ibaresinin, 22. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “sıvı/köpük” ibaresinin, 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan, “Kuruma yabancıların girmesimesine izin verilmez" cümlesinin, 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan, “sabit” ibaresi yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine; Yönerge'nin 12. maddesinin 6. fıkrasında bulunan, “zemin katında” ibaresi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin;
1- 5. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "bu Yönergede belirlenen şartları yerine getirerek” ibaresinin,
2- 12. maddesinin 6. fıkrasında yer alan, "zemin katında” ibaresinin,
3- 15. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde ve 16. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan "..internet, bilgisayar ve yazıcı bulunur." ibaresinin,
4- 22. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "sıvı/köpük” ibaresinin,
5- 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Kuruma yabancıların girmesine izin verilmez." cümlesinin,
6- 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan, "sabit” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır..
Anayasa'nın 124. maddesinde, kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren Kanunların ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, Yönetmelikler çıkarabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
Anayasa'da düzenleyici işlem olarak sadece yönetmelikler belirtilmiş ise de idarenin düzenleme yetkisi bununla sınırlı olmayıp, idareler, değişik adlar altında da (genelge, tamim, sirküler vb.) düzenleyici işlemler yapmaktadırlar.
İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda bugün için bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini kanunlar çerçevesinde ve kanunlara uygun olarak kullanması gereklidir. Kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü, bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa, düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.
Ayrıca, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
5661 sayılı Kanun'un yukarıda metnine yer verilen Ek 1. maddesinde; öğrenim düzeyine göre barınma hizmetinin verilebileceği kurumların niteliklerinin, ilgili Bakanlık tarafından yönetmelik ile belirleneceği hükmüne yer verilmiştir. Nitekim davalı Milli Eğitim Bakanlığı (Bakanlık) tarafından da Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 10. maddesi ile bu konuda düzenleme yapılmıştır.
Uyuşmazlıkta, Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin 5. maddesinin 4.fıkrası ,12. maddesinin 6. Fıkrası , 15. maddesinin 1.fıkrasının i bendi,16.maddesinin 1. fıkrasının i bendi, 28.maddesinin 1.fıkrasının a bendinde ise özel barınma hizmeti veren kurumlardan olan öğrenci yurtları ve öğrenci pansiyonlarının niteliklerinin belirlendiği görülmektedir.
Bu durumda, 5661 sayılı Kanun'da açıkça yönetmelik ile düzenleme yapılması gerektiği belirtilmesine rağmen davalı Bakanlıkça yönerge ile kurumların niteliklerine ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu Yönerge'nin üst hukuk normuna aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu haliyle, davalı Bakanlık tarafından yönetmelik ile düzenlenmesi gereken alan yönerge ile düzenlendiğinden Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin dava konusu 5. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "bu Yönergede belirlenen şartları yerine getirerek” ibaresinin, 12. maddesinin 6. fıkrasında yer alan, "zemin katında” ibaresinin, 15. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde ve 16. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan "..internet, bilgisayar ve yazıcı bulunur." ibaresinin, 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan, "sabit” telefon ibarelerinin yönetmelikle düzenlenmesi gerekirken yönergeyle düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yönergenin 22. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "sıvı/köpük” ibaresi yönünden, kurumda kullanılacak sabunun niteliğini belirleme konusunda idarenin takdir hakkı bulunduğu açıktır.
Yönergenin 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Kuruma yabancıların girmesine izin verilmez." cümlesi yönünden ise 2017 yılından beri maddenin aynı olduğu, maddenin yönergede yapılan 06/04/2021 tarihli değişikliğe konu olmadığı görülmekte, kurumdaki öğrencileri korumaya yönelik getirilen bu düzenlemede de hukuka aykırlık bulunmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, barınma hizmeti veren özel kurumların niteliklerinin belirmeye yönelik yönergenin 5. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "bu Yönergede belirlenen şartları yerine getirerek” ibaresinin, 12. maddesinin 6. fıkrasında yer alan, "zemin katında” ibaresinin, 15. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde ve 16. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan "..internet, bilgisayar ve yazıcı bulunur." ibaresinin, 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan, "sabit” ibareleri yönünden söz konusu maddelerin iptali ,yönergenin 22. maddesinin 3. fıkrası ve 26. maddesinin 1/b fıkrası yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
Dava; 06/04/2021 tarih ve 23733557 sayılı Makam Oluru ile yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin; 5. maddesinin 4. fıkrasında bulunan; “bu Yönergede belirlenen şartları yerine getirilerek" ibaresinin, 12. maddesinin 6. fıkrasında bulunan, “zemin katında” ibaresinin, 15. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi ile 16. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan “..internet, bilgisayar ve yazıcı bulunur" ibaresinin, 22. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “sıvı/köpük” ibaresinin, 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan, “Kuruma yabancıların girmesimesine izin verilmez" cümlesinin, 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan, “sabit” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin, özel yasalarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu, aynı maddenin dördüncü fıkrasında, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem ya da her ikisine karşı dava açabilecekleri,14. maddesinin 3. fıkrasında ise dilekçelerin, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından: a) Görev ve yetki, b) İdari merci tecavüzü, c) Ehliyet, d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, e) Süre aşımı, f) Husumet, g) 3 ve 5 inci maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği; 'İlk inceleme üzerine verilecek karar' başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, süre aşımı yönünden yapılan incelemede Kanuna aykırılık görülürse davanın reddine karar verileceği hususları hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu Yönerge'nin 5. maddesinin 4. fıkrasında bulunan; “bu Yönergede belirlenen şartları yerine getirilerek" ibaresinin, 15. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi ile 16. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan “..internet, bilgisayar ve yazıcı bulunur" ibaresinin, 22. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “sıvı/köpük” ibaresinin, 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan, “Kuruma yabancıların girmesimesine izin verilmez" cümlesinin, 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan, “sabit” ibaresinin incelenmesi:
09/12/2016 tarihli ve 29913 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6764 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin 2. fıkrasına eklenen madde hükmünde öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlara iş yeri açma ve çalışma ruhsatının Milli Eğitim Bakanlığınca verileceği düzenlemesine yer verildiği, bu kapsamda ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumları ile yükseköğretime devam eden öğrencilere barınma hizmetlerini sunmak amacıyla açılan ve işletilen kurumlara ilişkin iş ve işlemleri düzenleyen ve 20/02/2017 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin yürürlüğe girdiği, ayrıca davalı idarenin Özel Öğrenci Barınma Hizmeti Kurumlarının Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergesinin de 06/06/2017 tarihli ve E.8376133 sayılı Makam Olur'u ile yürürlüğe girdiği, 05/07/2019 tarihli ve 30822 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7180 sayılı Kanun ile 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanunda ve 652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesinde yapılan değişiklik neticesinde öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlara iş yeri açma ve çalışma ruhsatının ortaokul ve ortaöğrenim düzeyinde Millî Eğitim Bakanlığınca, yükseköğrenim düzeyinde ise Gençlik ve Spor Bakanlığınca verileceği, 11/09/2020 tarihli ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile 20/02/2017 tarihli Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin yürürlükten kaldırıldığı ve ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumlarına devam eden öğrencilere barınma hizmetlerini sunmak amacıyla açılan ve işletilen öğrenci yurdu ve öğrenci pansiyonlarına ilişkin iş ve işlemleri düzenleyen Mili Eğitim Bakanlığı Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin yürürlüğe girdiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında dava konusu Yönerge'ye bakıldığında; davalı idarenin bu mevzuat değişiklikleri karşısında 2017 tarihli Makam Olur'u ile yürürlüğe giren ve dayanağı (Mülga) Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği olan Özel Öğrenci Barınma Hizmeti Kurumlarının Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergeyi yürürlükten kaldırmadığı ve 06/04/2021 tarihli Makam Olur'u ile Özel Öğrenci Barınma Hizmeti Kurumlarının Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge Hakkında Değişiklik Yapılması Hakkında Yönergenin yürürlüğe girmesi suretiyle mevcut Yönergede değişiklikler yaptığı, bu kapsamda anılan Yönerge'nin başlığının "Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özle Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge" olarak değiştirildiği, "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde de değişiklik yapılarak anılan maddede 11/09/2020 tarihli Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'ne yer verildiği, ayrıca "Amaç" başlıklı 1. madde ve "Kapsam" başlıklı 2. maddenin de içinde bulunduğu muhtelif maddelerde değişiklik yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin savunma dilekçesinden; 11/09/2020 tarihli yeni Yönetmelikle uyum sağlanması, uygulamada karışıklık yaşanmaması amacıyla 2017 tarihli Yönergenin yürürlükten kaldırılması suretiyle yeni bir Yönerge'nin ihdas edilmediği, mevcut Yönerge'nin üst hukuk normlarıyla uyumlaştırılması amacıyla anılan Yönerge'nin adı ve bazı maddelerinin değiştirildiği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda dava konusu Yönerge'nin incelenmesi neticesinde ise; 11/09/2020 tarihinde yürürlüğe giren yeni Yönetmeliğe dayanarak hazırlanan ve 06/04/2021 tarihinde bazı maddelerinde ve başlığında değişikliğe gidilen Yönerge'nin 2017 tarihli Makam Olur'u ile yürürlüğe girdiği, anılan Yönerge'de 2017 tarihinden bu yana değişikliğe uğramadan mevcudiyetini koruyan maddelerin de yer aldığı görülmekle birlikte; bakılan davada iptali istenilen 5. maddesinin 4. fıkrasında bulunan; “bu Yönergede belirlenen şartları yerine getirilerek" ibaresinin, 15. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi ile 16. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan “..internet, bilgisayar ve yazıcı bulunur" ibaresinin, 22. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “sıvı/köpük” ibaresinin, 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan, “Kuruma yabancıların girmesimesine izin verilmez" cümlesinin, 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan, “sabit” ibaresinin, ibaresinin 06/04/2021 tarihli Makam Olur'u değişikliğe uğramadığı ve anılan madde hükümlerinin 2017 yılından bu yana dava konusu Yönerge'de yer aldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda; Dairemizin 06/07/2021 tarihli Ara Kararına cevaben gönderilen dilekçede dava konusu düzenlemeler nedeniyle davacıya herhangi bir uygulama işleminin tesis edilmediğinin belirtildiği ve dava konusu edilen ibarelerin 2017 yılından bu yana anılan Yönerge'de yer aldığı hususu dikkate alındığında; 06/06/2017 tarihli ve E.8376133 sayılı Makam Olur'u ile yürürlüğe girerek hukuki sonuçlarını doğurmuş olan dava konusu düzenlemelere karşı yürürlük tarihini izleyen günden itibaren altmış günlük dava açma süresi içerisinde dava açılması gerekirken, bu sürenin geçirilmesinden sonra 07/06/2021 tarihinde açılan davanın 2577 sayılı Kanunun 7. maddesi uyarınca süre aşımı nedeniyle incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
5661 Sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanunun 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Gerçek ve tüzelkişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumlar açılması ve işletilmesi ortaokul ve ortaöğretim düzeyinde Milli Eğitim Bakanlığı'nın, yükseköğretim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığı'nın iznine bağlıdır. İlgili Bakanlıklar bu gibi yurt ve kurumları tesbit edeceği esaslara göre denetler."; üçüncü fıkrasında, (Ek fıkra: 15/8/2017-KHK-694/19 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/19 md.) Yurt ve benzeri kurumlar, ortaokul, ortaöğrenim ve yükseköğrenim öğrencilerine barınma hizmeti vermek amacıyla açılır ve bu Kanun ile 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesine göre işyeri açma ve çalışma ruhsatı alırlar. Öğrenim düzeyine göre barınma hizmeti verilecek öğrenciler ile bu hizmetin verilebileceği kurumlar ve bu hizmeti sunacak gerçek ve tüzel kişilerin nitelikleri yönetmelikle belirlenir." ibaresi bulunmaktadır.
652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesinde; "(Değişik: 2/7/2018-KHK-703/22 md.)(2) 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen izin veya ruhsatlara ilişkin hükümler, öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlar hakkında uygulanmaz. Öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlara iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ortaokul ve ortaöğrenim düzeyinde Millî Eğitim Bakanlığınca, yükseköğrenim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığınca verilir. Bakanlıklar bu yetkilerini valiliklere devredebilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmü bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu Yönerge'nin 12. maddesinin 6. fıkrasında bulunan, “zemin katında” ibaresinin incelenmesi;
Anayasamızın 124. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren Kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır. Anayasamızın ilgili hükmü ve normlar hiyerarşisi bağlamında, bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanan yönetmelikler ile yasa hükümlerine açıklık getirilmesi ve yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanmakta olup kanun koyucu tarafından idareye tanınan düzenleme yetkisinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gerekleri, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
Anayasa'da düzenleyici işlem olarak sadece yönetmelikler belirtilmiş ise de idarenin düzenleme yetkisi bununla sınırlı olmayıp, idareler, değişik adlar altında da (genelge, yönerge, tamim, sirküler vb.) düzenleyici işlemler yapmaktadırlar.
İdarelerin işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açıktır. Ancak bu takdir hakkı, serbestçe kullanılanabilecek bir keyfiyeti ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir.
Kamu yararı kavramı, tüm devlet organlarının işlem ve eylemlerinin genel nitelikteki amacını ve aynı zamanda nedenini oluşturmakta, çeşitli hak ve özgürlükler açısından bir sınırlama nedeni niteliği de taşımakta olup bu kavram genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.
Ayrıca, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Dava konusu Yönerge'nin 12. maddesinin 6. fıkrasında "..Ancak kuruma ait binanın zemin katında barınma hizmetinin verilebilmesi ve bu kata engelli erişilebilirliğinin sağlanması halinde diğer katlar için engelli erişebilirlik şartı aranmaz." hükmü yer almakta olup; aynı düzenleme dava konusu Yönerge'nin dayanağı olan Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 10. maddesinde de yer aldığı ve bu anlamda üst hukuk normuna uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer yandan; her ne kadar davacı tarafından "zemin kat" ifadesinin hukuki belirlilik ilkesine uygun olmadığı ve bu ifade yerine "giriş kat" ibaresinin kullanılması gerektiği ileri sürülmekte ise de; imar mevzuatında zemin katın tanımına açıkça yer verildiği görüldüğünden davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir.
Bu itibarla; dava konusu Yönerge hükmünün üst hukuk normlarına aykırılık teşkil etmediği ve davalı idarece takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınmak suretiyle kullanıldığı anlaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Yönerge'nin 5. maddesinin 4. fıkrasında bulunan; “bu Yönergede belirlenen şartları yerine getirilerek" ibaresinin, 15. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi ile 16. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan “..internet, bilgisayar ve yazıcı bulunur" ibaresinin, 22. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “sıvı/köpük” ibaresinin, 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan, “Kuruma yabancıların girmesimesine izin verilmez" cümlesinin, 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan, “sabit” ibaresi yönünden DAVANIN SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE,
2. Dava konusu Yönerge'nin 12. maddesinin 6. fıkrasında bulunan, “zemin katında” ibaresi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...- TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 25/02/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.