DANIŞTAY 2. DAIRE

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/7095 E.  ,  2025/659 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/7095
Karar No : 2025/659

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Müdürlüğü
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...

İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava Konusu İstem : Dava; ... İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, "Kumar oynamak veya oynatmak, kumar oynatanlarla ilişki kurmak" fiilini işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/21 maddesi uyarınca "meslekten çıkarma'' cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun ... günlü,... sayılı kararının iptali ile söz konusu işlem nedeniyle mahrum kalınan özlük ve parasal haklarının işletilecek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ... İdare Mahkemesinin... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; dava dosyasında bulunan bilgi, belge, tanık ifadelerinin değerlendirmesinden davacının, yasa dışı bahis oynadığı ve yasa dışı bahis oynatan kişilerle yakın ilişkiler kurduğu ve bu durumun disiplin soruşturması kapsamında alınan savunmasında da ikrar edildiği görülmekle birlikte "Kumar oynamak veya oynatmak, kumar oynatanlarla ilişki kurmak" fiilini işlediğinden bahisle meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; ancak yasa dışı bahsin kumar olarak değerlendirilemeyeceği, bahis ile kumar kavramlarının benzer oldukları, yasa dışı bahsin kıyas yoluyla genişletilmesinin mümkün olmadığı; bu nedenle davacı üzerine atılı "Kumar oynamak veya oynatmak, kumar oynatanlarla ilişki kurmak" fiilinin sübut bulmadığı anlaşıldığından davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı; diğer taraftan, yasa dışı bahis oynadığı ve yasa dışı bahis oynatan kişilerle yakın ilişkiler kurduğu sabit olan davacı hakkında mesleği ile bağdaşmayan bu tutum ve davranışlara uygun olacak başka bir disiplin cezası verilebileceğinin de tartışmasız olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava açma tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; her ne kadar Mahkemece "yasa dışı bahsin kumar olarak değerlendirilemeyeceği' sonucuna varılmış ise de, bahis oyunlarının özünde kumar oyunlarından pek farkı bulunmadığı, bahis oyunlarının; maddi kazanç elde etmek umuduyla oynanan ve şansa dayalı kumar oyunları olarak değerlendirilmesi gereken oyunlar olduğu, kaldı ki polis memuru olarak görev yapan davacının oynadığı bahis oyununun yurtdışında faaliyet gösteren yasadışı bahis oyunu olduğu, ayrıca davacının sadece oynamakla kalmayıp aynı zamanda yasadışı bahis (kumar) oynattığı ve yasadışı bahis (kumar) oynatan ve oynayan şahıslarla yakın ilişki ve iletişim içerisinde bulunduğu sabit olup, alınan ifadesinde davacının da bunu kabul ettiği, böylece davacı hakkında isnat edilen suçun subut bulduğu sonucuna varılmış olup dava konusu işlemde hukuka aykırılık aksi yönde verilen mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf isteminin kabulüne, temyize konu Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, kumar oynamak veya oynatmak, kumar oynatanlarla ilişki kurmak suçundan dolayı sübuta ermiş bir fiilinin bulunmadığı, bu konu hakkında açılmış bir davanın da olmadığı, yasa dışı bahis oynamaktan dolayı hakkında ceza davası açılmış ise de beraatine karar verildiği, mevzuatta bahis oynamaktan dolayı bir disiplin cezasının öngörülmediği, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün yasal dayanağının Anayasa Mahkemesince iptal edildiği bu sebeple dava konusu işlemin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
... İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir soruşturma kapsamında "yasa dışı bahis oynamak, oynatmak" suçundan dolayı şüpheli olan kişilerle görüşme yaptığının tespit edilmesi üzerine hakkında yürütülen disiplin soruşturması neticesinde "Kumar oynamak veya oynatmak, kumar oynatanlarla ilişki kurmak" disiplin suçunu işlediğinden bahisle Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan disiplin cezasının iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 8/21 maddesinde; "Kumar oynamak veya oynatmak, kumar oynatanlarla ilişki kurmak" fiili, "meslekten çıkarma" cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün yasal dayanağını oluşturan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin 1. cümlesi, Anayasa Mahkemesinin 29/01/2016 günlü, 29608 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün yasal dayanaktan yoksun kalması üzerine, 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete’de, 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) yayımlanmış; anılan KHK, 31/01/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülerek yasalaşmış ve 7068 sayılı 'Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun, 08/03/2018 günlü, 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
7068 sayılı Kanun'un 8/6-n. maddesinde; "Kumar oynamak veya oynatmak, kumar oynatanlarla ilişki kurmak." fiili "meslekten çıkarma" cezasını, aynı Kanun'un 8/5-c-3 maddesinde "Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynamak." fiili "yirmi ay uzun süreli durdurma" cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı fiillerine karşı düzenlenen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılabilmek gibi ağır sonuçlara neden olabilen disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasa'nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuştur.
"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir fiilin tanımının yapılması ve kanunun ne tür fiilleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan fiili gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Söz konusu fiil, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezası hukuka aykırı olacaktır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, davacının, yasa dışı bahis oynadığı ve oynattığı, yasa dışı bahis oynatan kişilerle ilişki kurduğu gerekçesiyle "Kumar oynamak veya oynatmak, kumar oynatanlarla ilişki kurmak" fiilinden dolayı meslekten çıkarma cezası verildiği anlaşılmakta ise de; Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nde yasa dışı bahis oyunlarını oynamak fiilinden dolayı disiplin cezasının öngörülmediği, 7068 sayılı Kanun'da ise; "Kumar oynamak veya oynatmak, kumar oynatanlarla ilişki kurmak" fiili için meslekten çıkarma cezası; "Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynamak." fiilinden dolayı ise; "yirmi ay uzun süreli durdurma" cezasının öngörüldüğü, "kumar" ve "yasa dışı bahis oynamak" fiillerinin ayrı ayrı maddeler halinde düzenlediği, her iki fiil için de farklı yaptırımların getirildiği görüldüğünden; 7068 sayılı Kanun'un anılan düzenlemelerinden; kumar oynamak fiili ile yasa dışı bahis oynamak fiillerinin farklı fiiller olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacının eyleminin Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/21 maddesinde yer alan "Kumar oynamak veya oynatmak, kumar oynatanlarla ilişki kurmak" şeklindeki suç tanımına uymadığı, bu fiil yönünden disiplin hukukunda yer alan "tipiklik" şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, anılan madde kapsamına girmeyen fiillerinden dolayı dava konusu işlemin tesis edilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Diğer yandan, davalı idarece, emniyet hizmetlerinin niteliği dikkate alınarak söz konusu disiplin soruşturması kapsamında davacının fiiline uyan başka bir disiplin cezasının verilebileceği de açıktır.
Öte yandan davacı tarafından aynı fiil sebebiyle idarece Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 6/B-5 maddesi uyarınca "6 ay kısa süreli durdurma" cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği (ilk derece Mahkemesinin iptal kararı üzerine) ileri sürüldüğünden yeniden verilecek kararda davacının bu iddiasının da araştırılarak bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla dava konusu işlemin iptali, bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava açma tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddi yönünde verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K... sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, kararı veren ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile eklenen geçici 8. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24/02/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.