DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2031 E.  ,  2025/1003 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/2031
Karar No : 2025/1003

DAVACI : ... Kurumsal Yönetim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : 20/01/2022 tarih ve 31725 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2022/1 sayılı Kamu İhale Tebliği'nin, başta itirazen şikayet bedelleri olmak üzere eşik değerler ve parasal değerlerde %79,89 oranında artış yapılmasına ilişkin 1. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Tebliğ hükmüyle birlikte itirazen şikayet başvuru bedellerinde olağanüstü artış yapıldığı, bu nedenle hak arama özgürlüğünün sınırlandığı, bu durumun dilekçe hakkının engellenmesine yol açtığı, söz konusu bedel artışına ilişkin bir güncelleme formülü bulunmamasına rağmen davalı idarenin gelir elde edeceği bir kalemde fahiş bir artışa gittiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak, davanın derdestlik nedeniyle reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi uyarınca verilen görev ve yetki kapsamında dava konusu düzenleyici işlemin tesis edildiği, Kurumun ikincil mevzuat düzenleme yetkisi kapsamında tesis ettiği düzenleyici işlemin, 4734 sayılı Kanun'un amacı ve temel ilkeleri de göz önünde bulundurularak ve hakkaniyete uygun bir şekilde yürürlüğe konulduğu, 4734 sayılı Kanun'da yer alan eşik değerler ile parasal limitlerin güncellenmesinin Kanun'un 67. maddesine dayanılarak gerçekleştirildiği, güncelleme yapılırken kullanılan endeksin Kurum tarafından belirlenmediği, dolayısıyla Kurumun gelirlerini haksız bir şekilde artırmak için söz konusu düzenlemeyi yaptığı iddiasının haksız olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde Kurum gelirleri arasında sayılan itirazen şikayet başvuru bedelinin başvuruya konu edilecek ihalenin yaklaşık maliyet tutarıyla bağlantılı olarak kademeli belirlendiği, başvurusunda haklı çıkan kişilerin başvuru bedelini iadesini talep edebileceği, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava; 20.01.2022 tarih ve 31725 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2022/1 sayılı Kamu İhale Genel Tebliği'nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen eşik değerlerin ve parasal limitlerin %79,89 oranında arttırılmasına ilişkin 1. madde hükmünün iptali istemiyle açılmıştır.
20.01.2022 tarih ve 317725 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2022/1 sayılı Kamu İhale Genel Tebliğinin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1'inci maddesinde “Bu Tebliğin amacı, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen eşik değerlerin ve parasal limitlerin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan 2021 yılı Aralık ayı Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE) yıllık değişim oranında (24679,89) arttırılarak güncellenmesidir.” hükmü yer almaktadır.
Davacı tarafından, ... ihale kayıt numaralı “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak itirazen şikayet yoluna başvurulmak istendiği, ancak dava konusu düzenleme ile itirazen şikayet başvuru bedelinin olağanüstü oranda arttırılarak hak arama özgürlüğünün sınırlandırıldığı, söz konusu bedel artışına ilişkin hiçbir yerde güncelleme formülü yokken Kurumun gelir elde edeceği kalemde bu ölçüde artış yapılmasının haksız olduğu iddiasıyla düzenlemenin iptali istenilmiştir.
T.C. Anayasasının 124'üncü maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği düzenlemesi yer almış ; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53'üncü maddesinin ; (a) bendinde, Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtiten esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu,(b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, bu Kanun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kurumun görev ve yetkileri arasında olduğu, (b) bendinin son paragrafında, Kurumun, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulacağı kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Eşik değerler ve parasal limitlerin güncellenmesi” başlıklı 67'nci maddesinde “Bu Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler bir önceki yılın Toptan Eşya Fiyat Endeksi esas alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından güncellenir ve her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmi Gazetede ilân edilir. Ancak güncellemede bir milyon Türk Lirasının altındaki tutarlar dikkate alınmaz. Bu Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler, olağanüstü hallerde, belirtilen tarihin dışında da Kurumun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı kararı ile güncellenebilir. ” düzenlemesi mevcut olup; anılan madde hükmünden, 4734 sayılı Kanunda bulunan eşik değerler ile parasal limitlerin bir önceki yılın Toptan Eşya Fiyat Endeksi esas alınarak her yıl 1 Şubat tarihinden itibaren geçerli olmak üzere Kamu İhale Kurumu tarafından güncelleneceği ve yapılan güncellemenin Resmi Gazetede ilan edileceği anlaşılmaktadır.
Buna göre, Kurumun Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitlerin güncellenmesi konusunda takdir yetkisinin bulunmadığı, aksine, güncelleme yapma görev ve yetkisinin bağlı yetki çerçevesinde olduğu, güncelleme yapılırken bir önceki yılın Toptan Eşya Fiyat Endeksinin esas alınacağı görülmektedir. Söz konusu maddenin gerekçesinde de ülkemizde yaşanan enflasyon ortamı dikkate alınarak, Kanunda belirlenen eşik değerler ve parasal limitlerin belirlenme amaçlarına uygun olarak kullanılmasını sağlamak üzere güncellenmesine ilişkin hükmün getirildiği ifade edilmiştir.
Kanunda yer verilen eşik değerler ve parasal limitlerin her yıl güncellenmesi Kanun gereği olduğu ve bu kapsamda ikincil mevzuatı düzenleme yetki ve görevi verilen davalı Kurumca yapılması mevzuat gereği olup; iptali talep edilen Tebliğ hükmünün, Kanunda yer alan düzenleme dikkate alınarak hazırlanmış olduğu ve söz konusu düzenlemede Kanunu aşar şekilde bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır. Söz konusu başvuru bedellerine ilişkin düzenlemenin temel amacının etkin ve hızlı bir zorunlu idari başvuru yolunun işletilmesi olduğu ve başvuru hakkının kötüye kullanılmasının da bu şekilde engellenmesinin amaçlandığı, diğer yandan başvurusunda haklı çıkanın daha önce verilmiş olan Anayasa Mahkemesi kararları çerçevesinde, başvuru bedelinin iadesini talep etmesinin söz konusu olabileceği de dikkate alındığında, hak arama özgürlüğünün sınırlandığı iddiasına itibar etmenin mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket tarafından, İstanbul Büyükşehir Belediyesince gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alımı" işine ilişkin ihale dokümanına yönelik olarak yapılan şikayet başvurusu idarece reddedilmiş, bunun üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulunulmak istenildiğinde, Tebliğ hükmünden önce 30.750,00-TL itirazen şikayet başvuru bedeli ödenmesi gerekirken Tebliğ hükmü sonrasında 55.316,00-TL itirazen şikayet başvuru bedeli ödenmesi gerektiği ve bu durumun hak arama özgürlüğünü kısıtladığından bahisle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.
(...)
b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:
1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.
2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.
(...)
9) Kurumun yıllık bütçesi ile kesin hesabını ve yıllık çalışma raporlarını hazırlamak, Kurum bütçesinin uygulanmasını, gelirlerin toplanmasını ve giderlerin yapılmasını sağlamak.
(...)
Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.
(...)
j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:
(...)
2) (Değişik: 6/2/2014-6518/49 md.) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli." kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Eşik değerler ve parasal limitlerin güncellenmesi" başlıklı 67. maddesinde, "Bu Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler bir önceki yılın Toptan Eşya Fiyat Endeksi esas alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından güncellenir ve her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmî Gazetede ilân edilir. Ancak güncellemede bir milyon Türk Lirasının altındaki tutarlar dikkate alınmaz. Bu Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler, olağanüstü hallerde, belirtilen tarihin dışında da Kurumun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı Kararı ile güncellenebilir." kuralı yer almıştır.
2022/1 sayılı Kamu İhale Tebliği'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Tebliğin amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen eşik değerlerin ve parasal limitlerin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan 2021 yılı Aralık ayı Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE) yıllık değişim oranında (%79,89) arttırılarak güncellenmesidir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hale koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426)
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idari işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Kurallar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idari düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, kurallar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistemde bir üst kural bir alt kurala oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt kural ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst kuralın ne amaçla getirildiğini somut olarak ortaya koymaktadır. Türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, kanunlarla getirilen düzenlemeleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da idare hukukunun en temel ilkelerindendir.
4734 sayılı Kanun'un 67. maddesinde Kanun'da belirtilen eşik değerler ve parasal limitlerin bir önceki yılın "Toptan Eşya Fiyat Endeksi" esas alınarak güncelleneceğinin düzenlendiği, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından anılan endeksin artık kullanılmayacağı, bunun yerine "Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE)"nin kullanılacağı duyurusundan itibaren uygulamanın bu yönde olduğu, dava konusu Tebliğ hükmünün de Kanun'la belirlenmiş güncelleme formülüne göre yürürlüğe konulduğu ve dayanağı kanun maddesine uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, davacının iddialarının, dava konusu Tebliğ maddesinin 4734 sayılı Kanun'a aykırı olduğuna ilişkin değil, Tebliğ maddesiyle getirilen eşik değerler ve parasal değerlere ilişkin artış oranının hak arama özgürlüğünü ve dilekçe hakkını kısıtladığına ilişkin olduğu görülmektedir. Bu noktada, davacının iddialarının itirazen şikayet bedellerinin fahiş oranlarda arttığı noktasında yoğunlaştığı anlaşıldığından, itirazen şikayet başvuru bedellerinde gerçekleşen artışların mahkemeye erişim hakkı bağlamında hak arama özgürlüğünü ölçülü olarak kısıtlayıp kısıtlamadığı hususunun irdelenmesi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 16/06/2011 tarih ve E:2009/9, K:2011/103 sayılı kararında, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendinin, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 20. maddesiyle, Kuruma ödenecek başvuru bedellerinin artırılması ve başvuruya konu edilecek ihalenin yaklaşık maliyet tutarıyla bağlantılı olarak kademeli bir belirleme yapılması suretiyle değiştirilmesine ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, düzenlemenin amacının, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunacakları iyi niyetli, esas saiki hak arama amacı olan, özenli biçimde hazırlanmış başvurulara sevk etmek, bununla birlikte şikayet ve itirazen şikayet sürecinin hızlı ve etkili biçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu, itirazen şikayet başvurularından bedel alınmasının ve bu bedelin yaklaşık maliyete göre kademeli olarak artmasının amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğu belirtilerek ilgili düzenleme Anayasa'nın 2. maddesine uygun bulunmuştur.
Anayasa Mahkemesinin 15/01/2020 tarih ve B.No:2017/37300 sayılı "Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş. Başvurusu (2)" kararında ise, itirazen şikayet sürecinde alınan başvuru bedelinin lehe karar verilmesine rağmen başvurucuya iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin yapılan değerlendirmede, itirazen şikayet başvuru bedelinin idari yargıda dava açma masraflarıyla karşılaştırıldığında çok yüksek olduğu, ihaleye katılan isteklilerin hukuka aykırı bir durumla karşılaştıklarında haklı çıksalar dahi itirazen şikayet başvuru bedelinin kendilerine iade edilmeyeceğini bilmelerinin bu yola başvurmalarını engelleyebileceği, itirazen şikayet başvurusunda alınan başvuru bedelinin lehe karar verilmesine rağmen başvurucuya iade edilmemesinin başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklediği, kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülü olmadığı belirtilerek Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin bu kararından sonra 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesine 26/11/2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 7421 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle eklenen paragrafla, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikayet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verileceği kuralı getirilmiştir.
Anılan Anayasa Mahkemesi kararları ve 4734 sayılı Kanun'un itirazen şikayet başvuru bedeline ilişkin hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, itirazen şikayet başvuru bedeli alınmasının amacının, başvuruların iyi niyetli ve özenli olmasının ve sürecin etkili bir şekilde işlemesinin sağlanması olduğu ve amacını gerçekleştirmeye elverişli olduğu, bedel tahsilinin kamu makamlarına tanınan takdir yetkisi dikkate alındığında gerekli olduğu, itirazen şikayet başvurularında haklı çıkan kişilerin 4734 sayılı Kanun'a eklenen paragraftan önce idare mahkemelerinde dava açmak suretiyle, Kanun'a eklenen paragraftan sonra ise mülkiyet hakkının usul güvencelerine de uygun şekilde idari süreç içinde, ödemiş oldukları itirazen şikayet başvuru bedellerini geri alabilmelerinin mümkün olduğu ve itirazen şikayet başvuru bedelinin yıllar içerisinde Kanun'la belirlenmiş bir formül gözetilerek enflasyon oranında artırıldığı gözetildiğinde, itirazen şikayet başvuru bedellerinin ve bu bedellerde gerçekleşen artışların orantılı olduğu anlaşıldığından, itirazen şikayet başvuru bedellerindeki artışlarla hak arama özgürlüğüne ilişkin olarak gerçekleşen kısıtlamaların ölçülü olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 67. maddesinin uygulaması niteliğinde olan ve üst hukuk kurallarına uygun olarak yürürlüğe konulduğu anlaşılan dava konusu Tebliğ'in 1. maddesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Dairemizce esas kaydının kapatılmasına karar verilen E:2022/2106 sayılı dosyada yatırılan ve kullanılmayan toplam ...TL harcın istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 27/02/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.