DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2023/5371 E.  ,  2025/2088 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2023/5371
Karar No : 2025/2088

DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...

DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müş. Av. ...
2- ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, ...Tüp Bebek Merkezinde bulunan ve kendisine ve müteveffa eşi R.Y.'ye ait olan embriyoların transfer edilmesi suretiyle tedavinin devamına izin verilmesi istemiyle anılan Tüp Bebek Merkezi mesul müdürlüğünce Gaziantep Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne yapılan 02/08/2023 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelikte üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi prensibinin benimsendiği, tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokuların saklanmasının yasaklandığı, adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurulmak suretiyle saklanmasına ve kullanılmasına belli koşullarda izin verildiği, bu kapsamda kendisi ile müteveffa eşinin Gaziantep ilinde bulunan ... Tüp Bebek Merkezine başvurduğu, uygulanan tedaviler sonucunda 27/06/2023 tarihinde iki adet embriyonun dondurulduğu, ancak 18/07/2023 tarihinde eşi R. Y.'nin vefat ettiği, eşlerin ortak iradeleri ile çocuk sahibi olabilmek amacıyla tedaviye başladıkları ve kendilerine tedavi uygulanmasına rıza gösterdikleri, eşlerden birisinin vefatı halinde bu iradenin ortadan kalktığından bahsedilemeyeceği, ölümden önceki tüm süreçlerin eşlerin ortak iradeleri ile ilerlediği, eşlerin iradesi dışında gerçekleşen ölüm nedeniyle bu iradenin sona ermiş olmayacağı, düzenlemenin kişilerin özel yaşam ve aile hayatına saygı duyulmasını isteme hakkına ölçüsüz bir saldırı teşkil ettiği, hiçbir istisna tanınmamasının da eksik düzenleme niteliğinde olduğu, hukuk sistemimizde doğal döllenme ile oluşan gebelik ve yapay döllenme ile oluşan gebelik yönünden soy bağı ve mirasçılık açısından herhangi bir fark bulunmadığı, aksinin ayrımcılık yasağının ihlali niteliğinde olacağı, somut olayda da doğacak çocuğun soy bağı ve mirasçılığı yönünden herhangi bir sorunla karşılaşılmayacağı, bu yolla doğan çocuğun hukuki durumunun kamu düzenine aykırılık taşımayacağı, söz konusu embriyoların kendisine nakline herhangi bir engel bulunmadığı, öte yandan müteveffa eşin annesi, babası ve diğer aile bireylerinin de embriyoların kendisine transferi hususunda istekli oldukları belirtilerek dava konusu işlemlerin iptali istenilmektedir.

DAVALINLARIN_SAVUNMALARI : Davalı Bakanlık tarafından, konunun, sadece evli çiftlerin çocuk sahibi olmalarına ilişkin olmadığı, aynı zamanda sağlık hizmetleri, soy bağı, özel hayata saygı kavram ve ilkeleri ile yakından ilişkili olduğu, bunun için aile ve dolayısıyla toplum üzerinde önemli etkilere sahip olduğu, bu yönüyle hukukun birçok dalının ilgi alanında bulunduğu, Türk Medeni Kanunu’nun soy bağına ilişkin düzenlemelerinin, soy bağında istikrarı sağlamayı, çocuğun çıkarlarını güvence altına almayı ve kamu düzeninin sağlanmasını amaçladığı, Türk Ceza Kanunu’nun çocuğun soy bağının değiştirilmesini veya gizlenmesini suç kabul ettiği, Bakanlıklarının, konuyu bu özel öneminin gerektirdiği hassasiyet çerçevesinde düzenlemesinin ve üst hukuk normlarının çizdiği sınırlar içerisinde Yönetmelikte gerekli tedbirlerin alınmasına yönelik müeyyideler öngörmesinin Anayasa’nın 2., 5., 17. ve 56. maddelerinin gereği olduğu, Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 19., 20. maddeleri ve Yönetmeliğin eki Ek/8 ÜYTE Uygulanacak Çiftlere Ait Bilgilendirilmiş Muvafakat Formunda yer alan düzenlemeler gereği her iki eşin rızası alınarak embriyoların dondurulmak suretiyle saklandığı, saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftlerin mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermeleri gerektiği, ölüm halinde eşin rızasının alınamayacağı, bu şekilde oluşan gebeliklerde ise en önemli sorunun bir çocuğu bile bile babasız bırakmak, ruhsal ve toplumsal açıdan bir kaos ortamında yaşatmak olduğu, Anayasa’nın 17. ve 41. maddesi hükümleri gereğince Bakanlıklarının, kişisel hak ve hürriyetler ile ailenin korunması amacıyla hareket edilerek bu şekilde düzenleme yapılmasını gerekli gördüğü, ayrıca ölüm halinde bu konuda mirasçıların da itiraz haklarının doğacağı, bu kapsamda, ...Tüp Bebek Merkezinde dondurulmuş olarak saklanan embriyonun, davacı ve vefat eden eşine ait olmasından dolayı, davacının tüp bebek yöntemiyle çocuk sahibi olabilmesi için kullanılmasının mevzuat kapsamında mümkün olamadığı, davaya konu Yönetmelik hükmü ile bireysel işlemde Anayasa'ya, yürürlükteki kanun hükümlerine, hukukun genel ilkelerine ve kamu yararı ile hizmet gereklerine aykırı bir hususun bulunmadığı belirtilerek davanın reddinin gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Valilik tarafından, dava konusu işlemin yürürlükteki mevzuata uygun olduğu, davanın reddinin gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu bireysel işlem ile dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; davacı tarafından, ... Tüp Bebek Merkezinde bulunan ve kendisine ve müteveffa eşi R.Y.'ye ait olan embriyoların transfer edilmesi suretiyle tedavinin devamına izin verilmesi istemiyle anılan Tüp Bebek Merkezi tarafından Gaziantep Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'ne yapılan 02/08/2023 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 30/09/2014 tarihli, 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 20. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı ve eşinin evlilik birliği içerisinde üremeye yardımcı tedavi yöntemiyle çocuk sahibi olmak üzere özel bir tüp bebek merkezine başvuruda bulunmaları üzerine 2008 yılında "Tüp Bebek Uygulanacak Çiftlere İzin Belgesi"ni imzaladıktan sonra tedaviye 22/06/2023 tarihinde "Yardımcı Üreme Teknikleri ve Kısırlık (İnfertilite) Tedavileri Aydınlatılmış Hasta Onam Formu"nu imzalayarak başladıkları, bu süreçte elde edilen iki adet beşinci gün embriyonlarının "Embriyo Dondurma/Saklama İşlemi İçin Aydınlatılmış Hasta Onam Formu"nun davacı ve eşi tarafından imzalanması üzerine 27/06/2023 tarihinde Tüp Bebek Merkezinde dondurularak muhafaza edildiği, ancak davacının eşinin 18/07/2023 tarihinde vefat etmesinde sonra 31/07/2023 tarihinde davacının tedaviye devam etmek üzere merkeze başvuruda bulunduğu ve eşinin sağlığında oluşturulan embriyoların transfer edilmesi suretiyle tedavinin devamına izin verilmesi için gereğinin yapılmasını isteğini içeren dilekçesinin başvurduğu merkez tarafından 02/08/2023 kayıt tarihli yazının ekinde iletildiği Gaziantep Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'ne gönderildiği, başvurunun yanıtlanmamak suretiyle reddedilmesi yolundaki işlem ve dayanağını oluşturan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresin iniptali istemiyle görülen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
30/09/2014 tarihli, 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren uyuşmazlık konu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 'Temel Esaslar' başlıklı 3. maddesinde Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esasları gösterilmiş; 1. fıkrasının (c) bendinde: "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır. Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir.", e) bendinde; "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır.", g) bendinde ise; "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkanlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programını ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." kurala bağlanmıştır.
3359 sayılı Kanun'un 'Yönetmelikler' başlıklı 9. maddesinin (c) bendinde: "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." kuralına yer verilmiştir.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanuna 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen Ek 1. Maddede: "Doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hâllerde, kadın ve/veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilmek ve vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı annelik yapmak yasaktır.
Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması,  saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır." kuralı bulunmaktadır.
Çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarılan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelikte; anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamalar "Üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE) olarak 4. maddesinin 1. fıkrasının ğ) bendinde tanımlanmıştır.
Yönetmeliğin 19. maddesinin 2. fıkrasında, ÜYTE yaptırmak üzere başvuran adayların evli olmaları ve bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-8’deki Bilgilendirilmiş Muvafakat Formunu doldurarak birlikte işlem yaptırmaları gerektiği, eşlerin nüfus cüzdanı ve evlilik cüzdanı asılları görülmek suretiyle fotokopileri ve fotoğraflarının alınacağı, bu belgelerin kişilere ait olup olmadığı kontrol edilerek işlemlere başlanacağı; 4. fıkrasında ise, merkezlerde embriyo saklama işlemlerinde Ek-9, çözme işlemlerinde Ek-10 ve imha işlemlerinde Ek-11’deki form; gonad dokusu/hücreleri saklama işlemlerinde Ek-12, çözme işlemlerinde Ek-13 ve imha işlemlerinde Ek-14’deki form doldurulacağı kuralı getirilmiştir.
'Üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanma kriterleri', 20. maddede yedi fıkra halinde düzenlemeye konu edilmiştir. Maddenin 5. fıkrasında; "Adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu Anayasa'nın 'Kişi Hakları ve Ödevleri' bölümünde yer alan 17. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiş, yine aynı bölümde, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı hakkı gösterilmesini isteme hakkı olduğu 20. maddesinin 1. fıkrasında koruma altına alınmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşme’nin 'Özel ve aile hayatına saygı hakkı' başlıklı 8. maddesinde: “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." denilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin S.H. ve diğerleri-Avusturya ve Evans-Birleşik Krallık başvurularında, hem özel yaşama saygı hakkı çerçevesinde hem de aile yaşamına saygı hakkı çerçevesinde üreme hakkı ele alınmakta, bir çiftin üremeye yardımcı tedavi yöntemlerini kullanarak çocuk sahibi olmayı istemesi, Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının bir ifadesi olarak görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu Yönetmelik, üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olunabilmesi için yapılacak uygulama esasları düzenlemeye konu etmektedir. Üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi ilkesine ve dayanağı yasal düzenlemeye uygun şekilde temellendirilmiştir.
Yönetmelikle, eşlerin kendilerine ait üreme hücrelerini kullanabileceği, birlikte işlem yapmaları gerektiği, yapılacak işlemlerden önce bilgilendirilerek muvafakatlerinin alınacağı yönünde düzenlemeler yapılmış, tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış, adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurulmak suretiyle saklanmasına ve kullanılmasına belli koşullarda izin verilmiştir.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanuna 7151 sayılı Kanunla ek olarak getirilen Ek 1. maddesi de, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmış, Kanunun gerekçesinde, halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak düzenleme yapıldığı ve nesebin korunması amacının güdüldüğü ifade edilmiştir.
Embriyo, bebeğin ilk gelişim evresidir (0-8 hafta). Bu dönemde majör organlar henüz gelişmemiştir. Sperm ve yumurta birleştikten sonra zigot (1 hücre) oluşur, bu olaya fertilizasyon (döllenme) denir (https://www.turkcerrahi.com/tip-sozlugu/embriyo/).
Fertilizasyon, çocuk sahibi olmak isteyen eşlerin iradelerinin yansımasının bir sonucudur. Üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE), anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamalar olarak kabul edilmekte, Yönetmelik kapsamında, bu amaçla yapılacak işlemlerden önce kişilerin bilgilendirilerek rızalarını yansıtan, embriyonun saklanması, çözdürülmesi ve imhasında kullanılan eşlerin birlikte ekli formları imza altına alması gerekmektedir.
Uyuşmazlık, evlilik birliği içerisinde Yönetmelik hükümleri doğrultusunda dondurularak saklanan embriyonun erkeğin ölümünden sonra sağ kalan eş tarafından kullanılarak üremeye yardımcı tedaviye devam edilip edilemeyeceğinden kaynaklanmaktadır.
Sözleşme'nin 8. maddesinde öngördüğü özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı, aynı doğrultudaki Anayasal kural, üremeye yardımcı tedavide hızla ilerleyen tıbbi ve bilimsel gelişmelerle toplumların etik ve ahlak anlayışı birlikte dikkate alınması ve devletlerin bu konuda geniş bir takdir hakkına sahip olduğu yolundaki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları dikkate alındığında; evlilik birliği içerisinde elde edilen ve dondurularak saklanan embriyonun, istisna tanınmaksızın eşlerden birinin ölümü halinde imha edileceği yolundaki düzenlemesi, birlikte çocuk sahibi olma iradesini ortaya koyan eşlerin, tıbbi yardımla üreme hakkına yapılan müdahale, ölçüsü ortaya konulamamış ve belirsiz hal kazanmıştır.
Üremeye yardımcı tedavi kapsamında dondurularak saklanan embriyonun, evlilik birliği içerisinde elde edilmesi, eşlerin rızalarını yansıtan belgelerle bu durumun ortaya konulması, nesebin korunması amacıyla çelişen bir durumun bulunmamasına karşın, bu tedaviye sağ kalan eşin erkeğin ölümünden sonra belli şartlar altında devam etmesine izin verilmemesi Sözleşme ve Anayasa ile korunan kişi hakları ve ödevleri kapsamındaki herkesin sahip olduğu maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkının kullanılmasını belirsiz ve orantısız şekilde bir müdahalenin oluşması sonucunu ortaya çıkaracaktır.
7151 sayılı Kanun ile getirilen, üremeye yardımcı tedavinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleşmesi, embriyonun başkalarında kullanılması ve taşıyıcı anneliği yasaklayan düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına uygun bir yaklaşım gösterilerek alana ilişkin devletlerin takdir hakkı kapsamında bir hukuki çerçeve oluşturulmuştur.
Temel hak ve özgürlüklerden olan, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının yasal sınırları dışında dava konusu Yönetmelikle getirilen düzenleme ile yapılan idari sınırlamada hukuka uyarlık görülmemiştir.
Üremeye yardımcı tedavi yöntemiyle elde edilen embriyonun babanın ölümünden sonra anne tarafından tedaviye devam edilmesi sonucu doğan çocuk ile diğer çocuklar arasında, soybağı ve mirasçılık yönünden bir fark yaratacağı yolunda değerlendirme içeren davalı idarenin savunması, hukuk sisteminin soybağı ilişkisi ve mirasçılık yönünden tanıdığı ve geçerlilik tanıdığı hukuki yolların varlığı karşısında yerinde görülmemiş olup, Anayasa'nın eşitlik ilkesine uygun olmayan ayrımcılık yasağına aykırı bir yaklaşımın zımnen de olsa kabulünü ifade edeceğinden isabetli bir yaklaşım içermemektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 643. maddesinin 1. fıkrasında: "Mirasın açıldığı tarihte, mirasçı olabilecek bir cenin varsa paylaşma doğumuna kadar ertelenir." kuralına ilişkin Prof. Dr. İlhan Kahveci; maddenin İsviçre Medeni Kanununun 605. maddesindeki aslında "ana rahmine düşmüş çocuk"tan söz edilmediği, yürürlükteki metinde de mirasçılar arasında cenin varsa ifadesinin kullanıldığı, bu ifadelerin isabetli olduğu, zira tıp alanında, çocuğun ana rahminde olması zorunluluğunu ortadan kaldıran, henüz ana rahminde olmayıp da ana rahmine yerleştirilecek biçimde embriyo durumunda belirli yerlerde ve belirli yöntemlerle saklanması gibi gelişmeler olduğu ifadesiyle değerlendirmiş, tıp ve teknoloji alanındaki gelişmelerle ortaya çıkabilecek durumlara karşı kayıtsız kalınmayacak nitelikte düzenleme yapılması yoluna gidildiği görülmektedir.
Dava konusu bireysel işleme gelince;
Üremeye yardımcı tedavi yoluyla dondurularak saklanan embriyonun, davacı ve eşine ait üreme hücreleri kullanılarak evlilik birliği içerisinde elde edildiği, evli eşlerin çocuk sahibi olma iradesiyle üremeye yardımcı tedavi yöntemleri uygulanan merkeze başvurdukları, tedavi sırasında davacının eşinin vefat etmesinden ölümünden önce, "Yardımcı Üreme Teknikleri ve Kısırlık (İnfertilite) Tedavileri Aydınlatılmış Hasta Onam Formu"nu imzalayarak başladıkları süreçte elde edilen iki adet beşinci gün embriyonlarının "Embriyo Dondurma/Saklama İşlemi İçin Aydınlatılmış Hasta Onam Formu"nun davacı ve eşi tarafından imzalanması üzerine Tüp Bebek Merkezinde embriyoların dondurulması yoluna gidilmesi, transfer edilmek üzere çözdürülmesi, transfer edilmek üzere pek çok kez hazırlıklara başlanması, transfer edilmesi aşamalarında rıza göstererek eşinden çocuk sahibi olma ve saklama süresi boyunca embriyonun transfer için eşi tarafından kullanılması iradesinin belgelerle sabit olmasına karşın, tedavi sırasında beklenmeyen bir nedenle kocanın ölüm ile birlikte bu iradenin sona erdiğinin kabulü mümkün değildir.
Uyuşmazlıkta, davacının ölen eşin rızası ile dondurularak saklanan embriyonun, sağ kalan eş tarafından kullanılmasına izin verilmemesini haklı ve hukuka uygun kılacak bir neden olmadığı gibi, hukuka aykırılığı tespit edilen düzenleyici işleme dayalı olarak tesis edilen uygulama işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresi ile uygulama işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
1) Davacı ile eşi R.Y. 24/04/2008 tarihinde evlenmiş, 2023 yılında özel bir üremeye yardımcı tedavi merkezinde tüp bebek tedavisine başlamış, bu tedaviler kapsamında elde edilen embriyolardan 2 tanesi 27/06/2023 tarihinde dondurularak saklanmaya başlanmıştır.
2) Davacının eşinin 18/07/2023 tarihinde vefat etmesinden sonra davacı tarafından, 31/07/2023 tarihli dilekçeyle... Tüp Bebek Merkezi mesul müdürlüğüne başvuruda bulunularak, Merkezlerinde bulunan ve kendisine ve müteveffa eşi R.Y.'ye ait olan embriyoların transfer edilmesi suretiyle tedavinin devamına izin verilmesi için gereğinin yapılması istenilmiş, akabinde bu dilekçe anılan Tüp Bebek Merkezi mesul müdürlüğünce verilen 02/08/2023 kayıt tarihli yazının ekinde Gaziantep Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne gönderilmiş, bu suretle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine de bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır." hükmü; (e) bendinde, "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır." hükmü; (g) bendinde ise, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." hükmü yer almaktadır.
Yine aynı Kanun'un 9. maddesinin (c) bendinde, "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.
663 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -09/07/2018 tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mülga- "Düzenleme yetkisi" başlıklı 40. maddesinde, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak hazırlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacı, çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiş; 4. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, "Üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE): Anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamaları ifade eder." şeklinde tanımlanmış; 19. maddesinin 2. fıkrasında, "ÜYTE yaptırmak üzere başvuran adayların evli olmaları ve bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-8’deki Bilgilendirilmiş Muvafakat Formunu doldurarak birlikte işlem yaptırmaları gerekir. Eşlerin nüfus cüzdanı ve evlilik cüzdanı asılları görülmek suretiyle fotokopileri ve fotoğrafları alınır. Bu belgelerin kişilere ait olup olmadığı kontrol edilerek işlemlere başlanır." hükmüne; 4. fıkrasında, "Merkezlerde embriyo saklama işlemlerinde Ek-9, çözme işlemlerinde Ek-10 ve imha işlemlerinde Ek-11’deki form; gonad dokusu/hücreleri saklama işlemlerinde Ek-12, çözme işlemlerinde Ek-13 ve imha işlemlerinde Ek-14’deki form doldurulur." hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanma kriterleri" başlıklı 20. maddesinde,
"(1) İkinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanması yasaktır.
(2) Erkeklerde üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır;
a) Cerrahi yöntemlerle sperm elde edilmesi halinde,
b) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
c) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (testislerin alınması ve benzeri) öncesinde,
ç) Çok az sayıda sperm olması (kriptozoospermi) durumunda.
(3) Kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır;
a) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
b) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (yumurtalıkların alınması gibi operasyonlar) öncesinde,
c) Düşük over rezervi olup henüz doğurmamış veya aile öyküsünde erken menopoz hikâyesinin üç uzman tabipten oluşan sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda.
(4) İkinci ve üçüncü fıkrada belirtilen zorunlu hallerde, üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya ait EDTA'lı kan örneği merkezde uygun şartlarda saklanır. Uygulama güvenliği açısından saklama öncesinde alınan bu kandan DNA kimliklendirme testleri yapılır ve bu bilgiler hasta dosyasına konulur ve bir örneği aileye verilir. İkinci fıkranın (a) ve (d) bentlerinde belirtilen tıbbi zorunluluklar nedeniyle sperm veya testis dokusunun saklanması durumunda, dondurulma tarihinden itibaren doksan gün içinde kullanılması halinde DNA analizi aranmaz. DNA analizi, saklanacak dokuya ait bireyden EDTA’lı tüpe alınacak venöz kan buzdolabında +4 derecede saklanmak koşuluyla bir hafta içinde ruhsatlı genetik hastalıklar tanı merkezine gönderilir. Genetik hastalıklar tanı merkezi DNA izolasyonunu takiben DNA kimliklendirme analizi yapar. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde kişi mutlaka başvuruda bulunarak rızasının devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçesini vermelidir. Dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokuları, alınan kişinin yıllık protokol yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan üreme hücreleri ve gonad dokularına ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.
(5) Adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.
(6) Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen numuneler, merkezlerde en fazla beş yıl süreyle saklanır. Beş yıldan fazla saklanması Bakanlığın iznine tabidir. Saklanan numunelerin değerlendirmeleri, sayımları ve tekrar kullanılmasını engelleyecek şekilde imhası ilgili müdürlük bünyesinde kurulacak komisyon marifetiyle yapılır.
(7) Merkezlerde saklanan dondurulmuş embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresi,
a) Embriyo için eşlerin birlikte, gonad dokusu/hücresi sahibinin ise bireysel olarak her iki merkeze yazılı başvuruda bulunması,
b) Embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresinin teslim edildiği ve teslim alındığına dair yazılı olarak müdürlüğe bildirimde bulunulması,
c) Transferin tüm sorumluluğunun ve ücretinin talep edene ait olması,
ç) Transfere ait teknik donanım ve altyapının transferin gerçekleştirileceği merkezce sağlanması,
d) Transferin gerçekleştirileceği tankın transfer edilecek materyalin saklandığı merkez tarafından mühürlenmesi ve materyalin teslim alındığı merkez tarafından mührün kontrol edilerek kendileri tarafından açıldığının tutanak altına alınması,
halinde yurtiçindeki başka bir merkeze transfer edilebilir.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren ek 1. maddede, "Doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hâllerde, kadın ve/veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilmek ve vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.          
Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı annelik yapmak yasaktır.
Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması,  saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa'nın 17. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; 20. maddesinde de, özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı güvence altına alınarak, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşme’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesinde de, “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." denilmiştir.
Üreme hakkı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında, hem özel yaşama saygı hakkı çerçevesinde hem de aile yaşamına saygı hakkı çerçevesinde görülmektedir. Bu hak çerçevesinde bir çiftin üremeye yardımcı tedavi yöntemlerini kullanarak çocuk sahibi olmayı istemesi, Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının bir ifadesi olarak görülmüş, ancak üremeye yardımcı tedavide hızlı ilerleyen tıbbi ve bilimsel gelişmelere karşın, toplumların etik ve ahlak anlayışları dikkate alındığında bu konularda devletlerin geniş bir takdir alanına sahip olduğu kabul edilmiştir. (AİHM, S.H. ve diğerleri-Avusturya, Başvuru No:57813/00,T.01/04/2010; Evans-Birleşik Krallık, Başvuru No:6339/05, T.10/04/2007)
Ülkemizde de, üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olunabilmesi için yapılacak uygulamaların esasları, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir. Yönetmelikte üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi prensibi benimsenmiştir. Bunun yanı sıra, eşlerin kendilerine ait üreme hücrelerini (sperm ve yumurta) kullanabileceği, birlikte işlem yapmaları gerektiği, yapılacak işlemlerden önce bilgilendirilerek muvafakatlerinin alınacağı yönünde düzenlemelere yer verilmiş, tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış, adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurulmak suretiyle saklanmasına ve kullanılmasına belli koşullarda izin verilmiştir.
Yine, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren ek 1. maddede, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmıştır.
Kanun'un gerekçesinde; düzenlemenin halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak yapıldığı, düzenlemeler ile nesebin korunması amacının güdüldüğü vurgulanmıştır.

Dava konusu düzenleyici işlemin incelenmesi :
Yönetmelikte embriyonun tanımı yapılmamış olmakla birlikte, tıp alanında, yumurta ve spermin döllenmesi anından başlayarak gebeliğin ilk sekiz haftası boyunca bir embriyodan bahsedilmektedir. (Pars Tuğlacı, Tıp Sözlüğü, Ar Basın Yayın, İstanbul, 1983)
Bu niteliğinden de hareketle, embriyonun dondurularak saklanmasında, üreme hücresinin dondurularak saklanmasındaki iradeden farklı olarak, eşlerin artık birlikte çocuk sahibi olma iradelerini ortaya koyduklarının kabulü gerekir.
Nitekim, Yönetmeliğin ekinde yer alan ve yapılacak işlemlerden önce kişilerin bilgilendirilerek rızalarını almayı amaçlayan formlar incelendiğinde; embriyonun saklanması, çözdürülmesi ve imhasında kullanılan Ek-9, Ek-10 ve Ek-11 nolu formların eşlerin birlikte imzalamasını gerektirdiği görülmektedir.
Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasında, adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurularak saklanmasına izin verilmiş, embriyonun saklanması için eşlerin her ikisinin birlikte rızası aranmış, saklama süresinin bir yılı aşması halinde eşlerin birlikte müracaat ederek rızalarını yenilemeleri şartı getirilmiş; eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyoların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edileceği belirtilmiştir.
Maddenin 6. fıkrasında, dondurulan embriyonun en fazla beş yıl süre ile saklanacağı, beş yıldan fazla saklanmasının Bakanlığın iznine tabi olduğu düzenlenmiştir.
Davacı, tüp bebek tedavisi esnasında eşinin vefat etmesi üzerine, eşi sağken dondurulan embriyoların imha edilmemesi ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesi istemiyle idareye başvurmuş; başvurusunun reddi üzerine, tedaviye devam etmesine izin verilmemesinin kişilerin tıbbi yardımla üreme hakkına müdahale niteliğinde olduğunu iddia ederek Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptalini istemiştir.
Bu haliyle, uyuşmazlığın konusunu, evlilik birliği içerisinde dondurularak saklanan embriyonun erkeğin ölümünden sonra sağ kalan eş tarafından kullanılarak üremeye yardımcı tedaviye devam edilip edilmemesi hususu oluşturmaktadır.
Mevcut davanın ortaya çıkardığı sorun şüphesiz ki ahlaki ve hukuki olarak hassas niteliktedir.
Üremeye yardımcı tedavi konusunda tıpta ve teknolojide meydana gelen gelişmeler insan embriyosunun dondurularak uzun yıllar saklanabilmesini ve sonrasında kullanılabilmesini mümkün hale getirmiştir. Bu durum, görülen davada olduğu gibi hem hukukun pek çok alanını ilgilendirmekte hem de etkilemektedir. Bu konuda, halkın inançları, beklentileri, değer yargıları ve sosyo kültürel durumu ile birlikte kişinin hak ve özgürlüklerinin dengeli bir biçimde göz önüne alınarak düzenleme yapılması, toplumsal bir gereksinim olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Kişinin embriyolarının geleceğine yönelik karar verme hakkına sahip olması da Sözleşmenin 8. maddesindeki özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı kapsamındadır.
Dava konusu hükümde, herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin dondurularak saklanmakta olan embriyonun eşlerden birinin ölümü halinde imha edileceğinin düzenlenmesi, birlikte çocuk sahibi olma iradesini ortaya koyan eşlerin, tıbbi yardımla üreme hakkına sınırları belirsiz ve ölçüsüz bir müdahale niteliği taşımaktadır.
Ülkemizde olduğu gibi, evlilik birliği içerisindeki yapay döllenmeyi kabul eden hukuk sistemleri de karşılaştırılmak ve uluslararası sözleşmeler ile Anayasada koruma altına alınan temel kişi hakları göz önünde bulundurulmak suretiyle, evlilik birliği içerisinde elde edilen ve dondurularak saklanan embriyonun, erkeğin ölümünden sonra eşi tarafından kullanımına izin verilmesi, bunun erkeğin sağlığında ölümden sonra eşine transfere yazılı rıza vermesi şartına bağlanması, ölümden sonra embriyonun kullanımının belli bir süre ile sınırlandırılması -saklama süresinin sonu gibi-, sağ kalan kadının bu sürede evlenmesi halinde imhanın gerçekleştirilebilmesi gibi istisnalara açıkça yer verilmek suretiyle konunun belirli koşullara, kısıtlamalara ve kontrol rejimine tabi tutularak düzenlenmesi zorunlu görülmektedir.
Dondurularak saklanan ve erkeğin ölümünden sonra belli şartlar dahilinde sağ kalan eşi tarafından kullanılabilmesine izin verilen embriyo, evlilik birliği içerisinde elde edildiğinden, mevzuat ile güdülen nesebin korunması amacına aykırı bir durum da ortaya çıkmayacaktır.
Davalı idarenin savunmasında; dava konusu düzenleme ile soybağı ve mirasçılık yönünden ortaya çıkacak sakıncaların önlenmesinin amaçlandığı, bu meselelerin kamu düzenine ilişkin olduğu belirtilmekte ise de; soybağı ilişkisinin ve mirasçılığın mevcut hukuk sisteminin tanıdığı ve geçerlilik verdiği yollarla kurulması mümkündür. Zira, bu yolla doğan çocuk ile babası arasındaki soybağının hakim kararıyla (babalık hükmüyle) kurulabilmesi mümkün olduğu gibi yine hakim kararıyla mirasçılığına da hükmedilebilmesi mümkündür.
Ayrıca, Türk Medeni Kanunu'nun ceninin varlığı halinde miras paylaşımının ertelenmesinin düzenlendiği 643. maddesinin gerekçesinde; "tıp alanında, çocuğun ana rahminde olması zorunluluğunu ortadan kaldıran, henüz ana rahminde olmayıp da ana rahmine yerleştirilecek biçimde embriyo durumunda belirli yerlerde ve belirli yöntemlerle saklanması gibi gelişmeler olduğu"ndan, madde metninde "ana rahmine düşmüş çocuk" ifadesini kullanmamayı seçtiği belirtilerek, kanun koyucunun yapay döllenme teknolojisinin farkındalığı ifade edilmiştir.
Kaldı ki, yapay döllenme ile elde edilen embriyonun babanın ölümünden sonra ana rahmine transferi sonucu doğan çocuk ile diğer çocuklar arasında, soybağı ve mirasçılık yönünden bir fark yaratılması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesi kapsamında ayrımcılık yasağına aykırılık teşkil edeceği gibi böyle bir kabul çocuğun üstün yararına da aykırı olacaktır.
Diğer taraftan dava konusu düzenlemenin hukuki nitelendirilmesini yaparken şu husus gözden kaçırılmamalıdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında vurgulandığı üzere, Devletlere tanınan geniş takdir hakkı bizim hukukumuzda da 7151 sayılı Kanun'la üremeye yardımcı tedavinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilebileceği, embriyonun başkalarında kullanılmasının ve taşıyıcı anneliğin yasaklanması şeklinde kullanılmış bulunmaktadır.
Ancak, Yasayla böyle bir düzenleme yapıldıktan ve eşler bu olanaktan, düzenlemelere uygun olarak yararlandıktan sonra artık devreye, yeniden idarenin takdir hakkı değil, Anayasadan ve uluslararası insan hakları sözleşmelerinden kaynaklanan, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki temel hak ve özgürlükler ile ilgili kurallar girmektedir.
Dolayısıyla, mevcut düzenleme bu kapsamda değerlendirilmek durumundadır.
Bu açıklamalar ışığında, dondurularak saklanmakta olan embriyonun eşlerden birinin ölümü halinde imha edilmesi sonucunu doğuran dava konusu düzenlemedeki "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin, herhangi bir istisnaya yer verilmemiş olması nedeniyle, eksik düzenleme niteliğinde olduğu ve bu yönden hukuka aykırı bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Dava konusu bireysel işlemin incelenmesi :
Dosya içerisinde mevcut hasta dosyasının incelenmesinden; davacı ve müteveffa eşinin, evlilik birliği içerisinde üremeye yardımcı tedavi yöntemiyle çocuk sahibi olmak üzere özel bir tüp bebek merkezine başvurdukları, ilk önce 2008 yılında "Tüp Bebek Uygulanacak Çiftlere İzin Belgesi"ni imzalayarak, daha sonra 2023 yılında da "Yardımcı Üreme Teknikleri ve Kısırlık (İnfertilite) Tedavileri Aydınlatılmış Hasta Onam Formu"nu imzalayarak tedaviye başladıkları, tedavi sürecinde elde edilen iki adet embriyonun 27/06/2023 tarihinde merkezde dondurularak muhafaza edildiği, belirtilen tarihte "Embriyo Dondurma/Saklama İşlemi İçin Aydınlatılmış Hasta Onam Formu"nun davacı ve eşi tarafından imzalandığı, ancak bu tarihten kısa bir süre sonra 18/07/2023 tarihinde davacının eşinin vefat ettiği, 31/07/2023 tarihinde de davacının tedaviye devam edilen merkeze başvuruda bulunularak, eşinin sağlığında oluşturulan embriyoların transfer edilmesi suretiyle tedavinin devamına izin verilmesi için gereğinin yapılmasını istediği, anılan dilekçenin anılan merkez tarafından verilen 02/08/2023 kayıt tarihli yazının ekinde Gaziantep Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne gönderildiği, başvurunun zımnen reddedildiği anlaşılmaktadır.
Dondurularak saklanan embriyolar, davacı ve eşine ait üreme hücreleri kullanılarak evlilik birliği içerisinde elde edilmiştir. Davacının müteveffa eşi, ölümünden önce "Yardımcı Üreme Teknikleri ve Kısırlık (İnfertilite) Tedavileri Aydınlatılmış Hasta Onam Formu" ile "Embriyo Dondurma/Saklama İşlemi İçin Aydınlatılmış Hasta Onam Formu"nu davacı ile birlikte imzalayarak eşinden çocuk sahibi olma iradesini, doğal olarak da saklama süresi boyunca embriyonun transferi için eşi tarafından kullanılması iradesini ortaya koymuştur. Beklenmeyen bir olay olan ölüm ile birlikte bu iradesinin yok sayılması mümkün değildir.
Dolayısıyla, bu davada ölen eşin rızası ile dondurularak saklanan embriyonun, embriyo saklama formunda belirlenen saklama süresi boyunca sağ kalan eş tarafından kullanılmasına izin verilmemesini haklı ve hukuka uygun kılacak bir sebep ortaya konulmuş değildir.
Bu nedenle, davacı tarafından yapılan başvurunun kabulü gerekirken, istemin zımnen reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı tarafından, ...Tüp Bebek Merkezinde bulunan ve kendisine ve müteveffa eşi R.Y.'ye ait olan embriyoların transfer edilmesi suretiyle tedavinin devamına izin verilmesi istemiyle anılan Tüp Bebek Merkezi mesul müdürlüğünce Gaziantep Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne yapılan 02/08/2023 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmasız işler için belirlenen ...TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra aidiyetine göre taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 17/04/2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Üreme hakkı ve bu çerçevede bir çiftin üremeye yardımcı tedavi yöntemlerini kullanarak çocuk sahibi olmayı istemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi kapsamında özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının bir ifadesi olarak görülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bu konularda, Devletlerin takdir hakkının sınırını geniş yorumlamaktadır. Bu konuda, farklı dini, toplumsal ve siyasi kültürlere sahip devletlerin farklı olasılıkları kabul edebileceği prensibini benimsemiştir. (AİHM, Evans-Birleşik Krallık, Başvuru No:6339/05, T.10/04/2007)
Davacı, eşi sağken tüp bebek tedavisi esnasında dondurulan embriyonun eşinin vefatından sonra kendisi tarafından kullanımına yürürlükteki mevzuat gereği izin verilmemesinin tıbbi yardımla üreme hakkına müdahale niteliğinde olduğunu iddia ederek görülen davayı açmıştır.
Bu nedenle, dava konusu düzenlemelerde kamusal çıkar ile özel çıkar arasında adil bir denge kurulup kurulmadığının incelenmesi gerekir.
Ülkemizde, üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olunabilmesi için yapılacak uygulamaların esasları, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiş, Yönetmelikte üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi prensibi benimsenmiştir.
Yine, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren, ek 1. maddede, kanun koyucu tarafından da, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmıştır.
Kanun'un gerekçesinde; düzenlemenin halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak yapıldığı, düzenlemeler ile nesebin korunması amacının güdüldüğü vurgulanmıştır.
Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere Türk hukuk sisteminde tıbbi yardımla döllenmeye evlilik birliği içerisinde izin verilmiştir.
Ölüm evliliğin doğal sona erme yollarından olduğundan, dava konusu Yönetmelik hükümlerinde de, dondurularak saklanan üreme hücresi ve gonad dokunun kişinin ölümü halinde, embriyonun ise eşlerden birinin ölümü halinde imha edilmesi yönünde düzenlemeye gidilmiş, böylece üreme hücreleri ve gonad doku ile embriyonun evlilik sona erdikten sonra kullanılması engellenmiştir.
Nitekim, üremeye yardımcı tedaviye, evlilik birliği içerisinde başlanmış olsa dahi, eşlerden birinin ölümü halinde evlilik doğal olarak sona ereceğinden, koca sağken dondurularak saklanan gonad doku, üreme hücresi veya embriyonun, kocanın ölümünden sonra kullanılması sonucunda kadının gebe kalması halinde, gebeliğin evlilik birliği içerisinde gerçekleştiğinden söz edilemeyecektir.
Diğer taraftan, evlilik birliği içindeyken hücre veya embriyonun dondurulması için koca tarafından verilen rıza, yalnızca dondurularak saklanmaya yönelik olduğundan ve kocanın ölümü ile rıza sona ereceğinden, saklanan hücre veya embriyonun ölümden sonra kullanılması mümkün olmayıp imhası gerekecektir. Zira, dondurulmuş üreme hücresi veya embriyonun transferde kullanılabilmesi için, tedavinin başladığı andan transfer anına kadar devam eden rızasının varlığının aranması gerektiği de muhakkaktır.
Ayrıca, medeni hukukumuzda, çocuk ile ana arasındaki soybağı ilişkisi doğumla kurulurken, baba ile çocuk arasındaki soybağı ilişkisinde, evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası koca olarak kabul edilmekte, bu süre geçtikten sonra doğan çocuğun kocaya bağlanması, ananın evlilik sırasında gebe kaldığının ispatıyla mümkün olmaktadır. Çocuk ile baba arasında hukukun tanıdığı ve geçerlilik verdiği şekilde soybağı ilişkisinin kurulması kamu düzeniyle doğrudan ilgili olduğu gibi soybağına bağlanan hukuki sonuçların meydana gelmesi için de bu zorunludur.
Nitekim, evlilik birliği içerisinde gerçekleşmeyen bu gebelik sonucunda dünyaya gelecek olan çocuk ile baba arasında nesep bağının kurulması, çocuğun babanın soyadını ve vatandaşlığını alması, miras hakkına ulaşması, nüfusa kaydedilmesi gibi kamusal ve aynı zamanda çocuk açısından kişisel sonuçlu sorunlar ortaya çıkacaktır.
Diğer taraftan, Anayasanın 41. maddesinde, ailenin, Türk toplumunun temeli olduğu; Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı; her çocuğun, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Türkiye açısından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve 27/01/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesinde; kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararının temel düşünce olduğu ifade edilmiş, taraf Devletlerin, bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alacağı belirtilmiştir. Yine, Sözleşmenin 7. maddesinde; çocuğun doğumdan hemen sonra derhal nüfus kütüğüne kaydedileceği ve doğumdan itibaren isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkün olduğu ölçüde ana-babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olacağı belirtilmiştir.
Bu çerçevede, aile yaşamının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal bir şekilde gelişebilmesi ve aile fertlerinin birlikte yaşama hakkıdır. Çocuğun menfaati, bir yandan ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Bu çerçevede, her çocuk doğduğu andan itibaren babası ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir. Babanın ölümünden sonra embriyonun anne rahmine transferine izin verilmesi halinde bu yolla doğan çocuğa bu haklar tanınmamış olacaktır. Bu yönüyle, dava konusu düzenlemenn, çocuğun üstün menfaatine de uygun olduğu görülmektedir.
Buna göre, dava konusu düzenlemeyle, kamusal çıkarlar ile özel çıkar arasında adil dengenin korunduğu, ölümden sonra üreme hücresi, gonad doku ve embriyonun kullanılması engellenerek nesebin korunması, yukarıda sayılan kamusal sakıncaların giderilmesi ve çocuğun üstün yararının sağlanması amacının güdüldüğü, bu yönüyle düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Dolayısıyla, hukuka uygunluğu bu şekilde ortaya konulmuş olan düzenlemeye dayanılarak, davacının, kendisine ve müteveffa eşine ait olan embriyoların transfer edilmesi suretiyle tedavinin devamına izin verilmesi isteminin zımnen reddi yönünde tesis edilen dava konusu bireysel işlemde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyorum.