DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/536 E.  ,  2025/2857 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/536
Karar No : 2025/2857

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, ... Vakıf Üniversitesi Tıp Fakültesinde 01/07/2014 tarihinde yapılan ameliyat sırasında dil sinirlerinin kesilmesi sebebiyle dilini kullanamadığı, konuşma ve yemek yeme sorunu yaşadığı, meydana gelen zararın davalı idare personelinin hatalı ameliyatından kaynaklandığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık 1.000,00 TL maddi, 500.000,00 TL manevi tazminatın, maddi tazminata ihtarname tarihinden, manevi tazminata ameliyat tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; maddi tazminat istemi yönünden Adli Tıp Kurumu raporunda belirtildiği üzere ameliyat sonrasında ortaya çıkan hasarın bu ameliyatın her türlü özene rağmen gelişen bir komplikasyonu olduğu, dolayısıyla ameliyatı yapan doktor ve ekibinin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetini sağlık personeli ile yürüten idarenin hizmet işleyişinde kusuru bulunmadığı mütalaa edildiği görülmekle, olayda davalı idarenin hizmet kusurundan söz edilemeyeceği sonucuna varıldığından davacının maddi tazminat isteminin reddi gerektiği, manevi tazminat istemi yönünden ise ameliyatın tüm sonuçlarına davacının katlanmasının beklenemeyeceği, kaldı ki ilk ameliyatta kalıntı kalması sebebiyle davacının ikinci kez ameliyat edildiği, ortaya çıkan komplikasyonun ikinci ameliyattan sonra ortaya çıktığı hususu dikkate alındığında, davacıyı iki kez ameliyat eden davalı Üniversitenin davacının duyduğu manevi ızdırap ve elemi telafi etmesi gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 100.000,00 TL manevi tazminatın, davalı Üniversiteye başvuru tarihi olan 06/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; (davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmamasına karşın sehven Mahkeme kararının redde ilişkin kısımlarının usul ve hukuka uygun olduğu ibaresine yer verilmiştir.), kabule ilişkin kısmına yönelik davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun irdelenmesine gelince, söz konusu operasyonun boyundan girilerek submandibuler gland alınması şeklinde yapılması durumunda da aynı komplikasyonların var olup olmadığı, her iki yöntemin de aynı sonucu doğurup doğurmadığı hususlarında ek rapor alınmasına karar verildiği, uyuşmazlığa konu hasarın boyundan girilmesi durumunda da karşılaşılabilen bir komplikasyon olduğu yönünde tespit ve değerlendirmelere yer verildiği, raporlardaki değerlendirmeler dikkate alındığında, davacının boynunun sağ tarafındaki siyaladenit alındıktan sonra ağız içinde uyuşukluk ve dil hareketlerinde kısıtlılık noktasında tazmin borcu doğuracak herhangi bir hukuksal sorumluluk (kusurlu ve/veya kusursuz sorumluluk hali vb) sebebinin bulunmadığı, davalı idare aleyhine manevi tazminat ödenmesine karar verilmesinin yerinde görülmediği, öte yandan dosya kapsamında bulunan ve davacı tarafından imzalanmış aydınlatılmış onam-rıza belgesinde, davacı hastaya uygulanacak operasyonun ne olduğunun, yapılan operasyonun yaratabileceği muhtemel komplikasyonların (riziko) ve uygulanan operasyonun/tedavinin yaratacağı risklerin neler olduğunun açıkça yazıldığı, bu haliyle anılan onam belgesinin mevzuatta belirtilen kriterlere uygun düzenlendiği gerekçesiyle (sehven davacının istinaf başvurusun reddine ibaresi de yazılmıştır), davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kabule ilişkin kısmının kaldırılmasına, davanın bu kısım yönünden de reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, kendisine ameliyatla sağlığına kavuşacağının söylendiği ve matbu evrak imzalatıldığı, aydınlatma yapılmadığı, ilk ameliyatın başarısız geçmesi sebebiyle ikinci ameliyatın yapıldığı, ikinci ameliyata dair onam formunda imzasının bulunmadığı, ikinci ameliyat sonrası şikayetlerinin başladığı, manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden, davacı ...'ın boğazının sağ tarafında ağrı, yutma zorluğu ve boyunda şişlik şikayeti ile 01/07/2014 tarihinde Bezmialem Üniversite Hastanesine başvurduğu, yapılan USG ve muayene sonucu siyaloadenit (tükürük bezi enfeksiyonu) ve sialolitiyazis (tükürük bezi taşı) tanısı konulduğu, aynı tarihte intraoral submandibular gland eksizyonu transoral ameliyatı (ağız içinden girilerek tükürük bezinin çıkarılması) yapıldığı, kitlenin eksize (cerrahi olarak çıkarılması) edildiği, 15/09/2014 tarihinde yine sağ boyunda şişlik ve ağrı şikayeti ile aynı hastaneye başvurduğu, sağ submandibular glandda rezidü (kalıntı) kaldığının anlaşıldığı ve tekrar eksizyon yapıldığı, bu ameliyattan sonra ağız içi kuruluk, dilde sola kayma, yeme ve konuşmada zorlanma şikayetlerinin başladığı, yapılan tetkiklerde N. Hypoglossus (dil kaslarının motor siniri) hasarı tespit edildiği, akabinde davacı tarafından olay nedeniyle uğranılan zararın karşılanması için 13/04/2015 tarihinde davalı idareye başvuru yapıldığı, başvurunun reddi üzerine adli yargıda açılan davanın yargı yolu yokluğu nedeniyle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulu tarafından 19/09/2018 tarihinde davacının nörolojik açıdan muayene edildiği, dizartrik konuşma, dilde sola deviasyon ve dil sağ yarısında atrofi tespit edildiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... sayılı raporunun "Sonuç" kısmında özetle; "... 01/07/2014 tarihinde boyunda şişlik, ağrı ve yutma zorluğu şikayeti ile başvurusunda Bezmialem Üniversitesi Hastanesinde yapılan USG sonrasında konulan siyaloadenit ve siyalolitiyazis tanısının doğru olduğu, bu tanıya yönelik alınan transoral ameliyat kararı ve yapılan ameliyatın endikasyonunun uygun olduğu, bu tür ameliyatlarda rezidü (kalıntı) kalmasının komplikasyon olarak değerlendirildiği, rezidünün (kalıntı) tespit edilerek buna yönelik yapılan 2. ameliyatın endikasyonunun bulunduğu, ameliyat sonrasında ortaya çıkan N. Hypoglossus hasarının bu ameliyatın her türlü özene rağmen gelişebilen bir komplikasyonu olduğu, dolayısıyla ameliyatı yapan doktor ve ekibinin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetini sağlık personeli ile yürüten idarenin hizmet işleyişinde hata bulunmadığı oy birliği ile mütalaa olunur." görüşlerine yer verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesince, Adli Tıp Kurumundan, davaya konu operasyonu gerçekleştiren Dr. ...'un beyanında; ''... Hastalarımızın tercihi hangi yönde ise o yöntemi uygulamaktayız. Ciltte iz olmaması nedeniyle birçok hastamız intraoral yöntemi tercih etmektedir. ... isimli hastamızda intraoral yöntemi tercih ettiği için bu yöntem kullanılmıştır.'' şeklinde açıklama yapıldığı, davacıya uygulanan söz konusu operasyonun boyundan girilerek submandibuler gland alınması şeklinde yapılması durumunda da aynı komplikasyonların var olup olmadığı, her iki yöntemin de aynı sonucu doğurup doğurmadığı belirtilerek ek rapor alınmasına karar verilmesi üzerine Adli Tıp Kurumu 7. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ... tarih ve ... sayılı raporda özetle; ''... Submadibular gland eksitasyonu iki türlü ulaşım yolu mevcut olup boyun ensizyon hattının estetiksel çekinceler düşünüldüğünde transoral yaklaşımla gerçekleştirilir. Hem transoral hem de boyundan girilerek submandibular gland alınması yönteminde de hipoglossal sinirin hasarı komplikasyonu karşılaşılabilen bir durum olduğu ...'' yönünde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir.
İdare Mahkemesince Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... sayılı raporu hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiş, temyize konu karar ile yukarıda yer verilen ek rapor hükme esas alınarak davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kabule ilişkin kısmının kaldırılmasına, davanın anılan kısım yönünden de reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir."; 22. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir. Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahalegenişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli olması ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmesinin ardından davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmadığı gözetildiğinde maddi tazminat isteminin reddine ve manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısımların istinaf kanun yoluna taşınmadan kesinleştiği, yargılamanın yalnızca kabul edilen manevi tazminata hasren devam ettiği görülmektedir.
Yukarıda bahsi geçen Adli Tıp Kurumu raporlarında davacıda meydana gelen sinir hasarının tükürük bezi çıkarılması operasyonunun komplikasyonu olduğu, ilgililere atfı kabil bir kusur bulunmadığı yönünde görüş bildirildiğinden maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.
Öte yandan, bütün hekimlik uygulamalarının hastalar yönünden belirli bir risk oluşturduğu, bu risklerin hekimlik uygulamalarının doğasından kaynaklanmakta olduğu ve büyük kısmının hekim tarafından gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsa bile kaçınılmaz nitelik taşıdığı, hekimin, tıbbi girişimi bilim ve meslek kurallarına uygun ve özenle yerine getirdiği takdirde ortaya çıkan komplikasyonlardan ya da istenmeyen durumlardan dolayı sorumlu tutulamayacağı, bunun yanında Anayasa'nın 56. maddesi hükmü uyarınca sağlık hizmetlerinin yürütülmesinin Devlet’e bir görev olarak yüklendiği, idari sorumluluğun genel şartları olarak, “bir zararın varlığı”, “zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir olması” ve “zarar ile idari olgu arasında nedensellik bağının bulunması" şeklinde sıralanabilecek koşulların birlikte ve bir bütün olarak gerçekleşmiş olması koşuluyla idarenin sorumluluğu yoluna gidilebileceği, hastanın, kamu hizmetinden yararlanan bir kişi olarak kendisine sunulan sağlık hizmetinden dolayı zarar görecek olursa, Devlet veya ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine İdare Hukuku esaslarına göre dava açabileceği kuşkusuzdur.
Uyuşmazlıkta, her ne kadar Adli Tıp Kurumu raporunda ilgililere atfı kabil bir kusur bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de kamu hizmetinin sonucu itibarıyla bir zarara yol açması, meydana gelen zararın doğrudan hastanın anatomik yapısından veya hizmet dışı etkenlerden kaynaklandığının açıkça ortaya konulamaması, davacının ilk ameliyatında kalıntı kalması nedeniyle ikinci ameliyatı olmak durumunda kalması ve zararın ikinci operasyon sonucu ortaya çıkması, ikinci operasyon notunda ilk operasyonda tükürük bezi çıkarılmasına karşın sehven tekrar tükürük bezinin çıkarıldığının yazılması nedenleriyle tıbbi müdahalede gerekli dikkat ve özenin gösterilmediği yönündeki endişe ve şüphelerin giderilemediği kanaatine varılmıştır.
Nitekim, davacı tarafından 15/09/2014 tarihinde imzalanan "Çenealtı Tükürük Bezinin Alınması" ameliyatı onam formu içeriğinde çene altı cilt kesisi ile tükürük bezine ulaşılacağının belirtildiği, ameliyatın ise ağız içinden yapıldığı, konu ile ilgili olarak Adli Tıp Kurumu raporunda ameliyatın çene altı cilt kesisi ile yapılması durumunda da davacıda meydana gelen hasarın oluşabileceğinin belirtilmesine karşın imzaladığı rıza belgesinde de belirtildiği gibi ameliyat cilt altı kesisi ile yapılsa idi mevcut hasarın meydana gelmeyebileceği yönünde davacının ömür boyu şüphe duyacağı açık olup, anılan husus açısından da hastanede yapılan tetkik ve tedavinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda şüphe, endişe ve üzüntüye yol açılması nedeniyle oluşan manevi zararın karşılanması gerekmektedir.
Bununla birlikte, davacı tarafından İdare Mahkemesince 100.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesinin ardından davacı tarafından reddedilen manevi tazminat için istinaf kanun yoluna başvurulmadığından işbu bozma kararı üzerine hükmedilecek manevi tazminatın aleyhe bozma yasağı kapsamında 100.000,00 TL'nin üzerinde olamayacağı da izahtan varestedir.
Bu itibarla, temyize konu karar ile davalı idare tarafından 100.000,00 TL manevi tazminat isteminin kabulüne yönelik istinaf başvurunun kabulü ile anılan kısım yönünden davanın reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 29/05/2025 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.