DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/5346 E.  ,  2025/1211 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/5346
Karar No : 2025/1211

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): Kendi adlarına asaleten; ... adına velayeten ... ve ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : Huk. Müş. ...
Huk. Müş. Av. ...

MÜDAHİL(DAVALI YANINDA) : ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, küçük ...'nın 15/06/2017 tarihinde diş ağrısı şikayetiyle başvurduğu Kayseri Nimet Bayraktar Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesinde yapılan müdahale sırasında genel anestezi verilmesi sonrası kalbinin durduğu ve engelli hale geldiği, yapılan tıbbi müdahalede hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık ... için 2.000,00 TL maddi ve 500.000,00 TL manevi, baba ... için 250.000,00 TL manevi ve anne ... için 250.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Kurumu raporunun birlikte değerlendirilmesinden, davacı ...'da felç derecesinde kalıcı hasar oluştuğu ileri sürülen olayın genel anestezi uygulanması sonucu meydana geldiği, davacı küçüğe genel anestezi uygulanmadan önce anne ...'a imzalatılan onam formunda çeşitli komplikasyonların yanında felç, beyin hasarı, kalp krizi veya ölümle sonuçlanabilecek yan etkilerin gelişebilme ihtimalinin bulunduğunun yazılı olduğu, davacı ... tarafından bu riskler göz önüne alınarak onam formunun imzalandığı, genel anestezi altında diş tedavisi uygulanmasının endikasyon ve tekniğinin tıbben uygun olduğu, küçüğün işlem öncesi gerekli konsültasyonlarının yapıldığı, anestezi almasına engel bir hal bulunmadığı ve uygun koşullar sağlanarak uygun şekilde anestezi verildiği, olayın meydana gelmesinde davalı idareye atfedilebilecek hizmet kusuru bulunmadığı kanaatine varılarak, davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; kararın maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine dair kısmının usul ve yasaya uygun olduğu, kararın ret edilen maddi tazminata ilişkin vekalet ücreti yönünden incelenmesinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13/2. maddesi uyarınca ret edilen 2.000,00 TL maddi tazminat için davalı idare lehine 2.000,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücreti olan 2.040,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davacıların istinaf istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine, kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı için 2.040,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden onanmasına, kararın davalı idare vekili lehine ret edilen maddi tazminat miktarı için verilen 2.040,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden kaldırılmasına, vekalet ücreti yönünden yeniden yapılan inceleme sonucunda, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10/2. maddesi uyarınca ret edilen maddi tazminat miktarı için belirlenen 2.000,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, Adli Tıp Kurumu raporuna yönelik itirazlarının karşılanmadığı, gerekli araştırmaların yapılmadığı, küçüğün hatalı teşhis ile ameliyat edilerek malul hale getirildiği, hizmet kusuru bulunduğunun açık olduğu, diş tedavisine ihtiyacı olup olmadığı hususunun açıklanmadığı, teşhis aşamasında da kusur bulunduğu, riskli bir tedavi yöntemi seçildiği, müdahale öncesi işlem filmi çekilmediği, alternatif tedavi yöntemlerinin tartışılmadığı, zaruret olmamasına rağmen uyuşmazlığa konu işlemlerin seçildiği, işlem öncesi konsültasyon yapılmadığı, çocuk diş hekimliği uzmanına danışılmadığı, ağzında bulunan tüm dişlere kanal tedavisi uygulanması gerekliliğinin bulunması durumunda çocuk diş hekimliği uzmanına danışılması gerektiği, dosyada kayıtların tümünün bulunmadığı, diş tedavisine yönelik röntgen ya da film bulunmadığı, yargılama sürecinin eksik yürütüldüğü, aydınlatılmış onamın bulunmadığı, acele bir şekilde usulen evrak imzalatıldığı, uygun ekipman ile tedavi edilip edilmediğinin de raporda açıklanmadığı, kanal tedavisi için kullanılan sıvının küçüğün yaşı göz önüne alındığında uygun olup olmadığının değerlendirilmediği, sıvının yutulup yutulmadığının irdelenmediği, genel anestezi işlemine girmesine rağmen kilosunun açıkça belirlenmediği, verilen ilacın 11 dişe işlem yapılacağı dikkate alındığında yeterli olup olmadığının değerlendirilmediği, doktorun 15 dakikada 8 dişe müdahale etmesinin özensiz davrandığının göstergesi olduğu, ya da bu kadar kısa sürede bitecek bir işlem sebebiyle yanlış tedavi seçeneğinin seçildiği, Adli Tıp Kurumu raporunu düzenleyen kurulda çocuk diş hekimliği uzmanı bulunmadığı iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden, 18/06/2014 tarihinde doğan ...'ın 03/05/2017 tarihinde Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı tarafından yapılan fizik muayenesinin sistemik olarak doğal olduğu, anestezik açıdan rutin tetkiklerinin normal olarak değerlendirildiği, 15/06/2017 tarihinde Kayseri Nimet Bayraktar Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesine diş tedavisi görmek üzere başvurduğu ve yaşının küçük olması sebebiyle müdahaleye uyum sağlayamadığından genel anestezi altında 11 tane dişine dolgu ve kanal tedavisi planlanarak ameliyathaneye alındığı, entübe edilerek genel anestezi uygulandığı, dolgular tamamlanıp kanal tedavisine geçildiği esnada bradikardi (düşük kalp atım hızı) geliştiği, takiplerinde arrest (kalp durması) gelişmesi üzerine kalp masajına başlandığı, kalp atımının geri döndüğü ve ambulansla Erciyes Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları servisine sevk edildiği, anılan hastanede yoğun bakım ve çocuk nöroloji kliniklerinde hipoksik iskemik bulgular (beyne giden oksijen ve kan akışının azalması nedeniyle beyinde oluşan hasar) ve epilepsi tanıları ile tedavi gördüğü, Kayseri Şehir Hastanesinin 31/08/2018 tarihli sağlık kurulu raporunda, bilateral afo ile ambule, hafif düzeyde bilişsel gerilik %50, sol elde ince beceri zayıf tespitlerine yer verilerek ...'nın %89 engelli ve özel eğitim almasının uygun olduğunun belirtildiği, akabinde meydana gelen olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddia edilerek maddi ve manevi tazminat istemiyle 07/08/2018 tarihinde davacılar tarafından Sağlık Bakanlığı'na başvuru yapıldığı, başvurunun cevap verilmeyerek zımnen reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... sayılı raporunun "Sonuç" kısmında özetle; "Yaşı küçük olan kişiye kooperasyon kurulamadığından genel anestezi altında diş tedavisi uygulanmasının endikasyon ve tekniğinin tıbben uygun olduğu, küçüğün işlem öncesi gerekli konsültasyonlarının yapıldığı, anestezi almasına engel bir hal bulunmadığı ve uygun koşullar sağlanarak uygun şekilde anestezi verildiği ancak diş tedavisi sırasında genel anestezi altında dahi ağrı, bradikardi ve arrest gelişebileceğinin tıbben bilindiği, küçükte diş tedavisi esnasında gelişen bradikardi ve kardiak arreste yönelik uygulanan tedavi ve takibin tıbben uygun olduğu dolayısıyla küçüğün tedavi sürecine katılan sağlık personelinin (Diş Hekimi ... ve Anesteziyoloji ve Reanimasyon Uzmanı G. G.) uygulamalarına tıbbi kusur atfedilemeyeceği, sağlık hizmetinin yürütülmesinden sorumlu idarede organizasyon hatası tespit edilmediği oy birliği ile mütalaa olunur" görüşlerine yer verilmiştir.
İdare Mahkemesince anılan rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, temyize konu Bölge İdare Mahkemesince de davacıların istinaf başvurusu reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda tedavi sürecine katılan sağlık personelinin uygulamalarına tıbbi kusur atfedilemeyeceği, sağlık hizmetinin yürütülmesinden sorumlu idarede organizasyon hatası tespit edilmediği yönünde görüş bildirilmiş ise de; raporun aşağıda belirtilecek hususlar yönünden idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı noktasında karar verilebilmesi için yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu hususlar şu şekildedir;
-...'ın olay tarihinde 3 yaşını doldurmadığı göz önüne alındığında dişlerine genel anestezi altında acil müdahale yapılmasının mecburi ve gerekli olup olmadığı, büyümesi ile müdahaleye uyum sağlayacağı ve genel anestezinin riskleri düşünüldüğünde müdahale için beklenilmesi gerekip gerekmeyeceği, ayrıca tedavi için genel anestezi dışında alternatif yöntem bulunup bulunmadığı,
-Yine yaşı ve vücut ağırlığı göz önüne alındığında 11 dişine aynı anda müdahale edilmesinin meydana gelen istenmeyen sonuca katkısının bulunup bulunmadığı, 11 dişin her birisine müdahalenin gerekli olup olmadığı,
-Bunun yanında yaşı dikkate alınarak ve 11 dişe müdahale edilecek olması nedeniyle çocuk diş hekimliği uzmanı alanında uzmanlığı olan bir diş hekiminden müdahale öncesi görüş alınmasının gerekip gerekmediği,
-Diğer taraftan genel anestezi ile uyutulduktan sonra sağ alt ve üst azı dişlerine kanama kontrolünü sağlamak için uygulanan anestezik solüsyonunun ve sonrasında yapılan işlemlerin olaya etkisinin bulunup bulunmadığı hususlarının yeterince irdelenmediği ve tartışılmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla ilgili Adli Tıp Kurumu Üst Kurulundan, çocuk diş hekimliği uzmanlığı alanında uzmanlığı bulunan bir uzmanın da kurula katılımı sağlanarak davacıların iddialarının göz önünde bulundurulduğu, tıbbi sürecin bir bütün halinde ele alındığı, yukarıda yer verilen hususlara açıklık getirecek tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik davacıların istinaf istemlerinin reddi yönündeki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 26/02/2025 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.