DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/2752 E.  ,  2025/1959 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2752
Karar No : 2025/1959

DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN_KONUSU : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli, 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Sigortalılık Sürelerinin Birleştirilmesi" başlıklı Dokuzuncu Kısmında yer alan, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile değişik 6.2 ve 6.3 maddelerinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından; 01/02/1989 tarihinde hizmet akdine bağlı çalışması nedeniyle 4/a kapsamında kayıt ve tescil işleminin yapıldığı, 01/06/2007 ile 25/02/2020 tarihleri arasında ... Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. ortağı sıfatıyla 4/a sigorta kaydının devam ettirildiği, bu süreç boyunca kesintisiz bir şekilde sigorta primlerini ödediği, süre ve prim ödeme gün sayısı koşullarını tamamlaması üzerine 27/02/2020 tarihinde davalı Kuruma emeklilik başvurusunda bulunduğu, ancak davalı idarece dava konusu düzenleme dayanak gösterilmek suretiyle, 01/06/2007 tarihinden itibaren 4/a sigortalılık tescilinin re’sen iptal edilerek 4/b kapsamında kayıt ve tescil işleminin yapıldığının ve aktarım işlemleri sonucu 30/09/2020 tarihi itibarıyla 11.461,68.-TL borcu hesaplandığının, borcun ödenmesi halinde başvurusu hakkında işlem yapılacağının bildirildiği, kendisinin talebi bulunmadan sigortalılık türünün dönüştürülmesinin 5510 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesine aykırı olduğu gibi emeklilik katsayısının ve maaşının düşmesine ve borçlanmasına sebebiyet vermesi nedeniyle mağduriyet de doğurduğu, dava konusu Genelge kuralının normlar hiyerarşisine ve kazanılmış hak prensibine aykırı olduğu, nitekim 279 sayılı Bağ-Kur Genelgesinde de Bağ-Kur sigortalılığın başlayacağı tarih ve öncesinden itibaren sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi çalışması ve sigortalılık bildirimleri bulunanların bu kuruluşlardaki sigortalılıklarının devamı süresince Bağ-Kur sigortalısı olamayacağının düzenlendiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; 506 sayılı Kanun'un mülga 2. maddesinde, bu Kanun uyarınca sigortalı sayılanların kapsamının, "bir hizmet akdine dayanarak, bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar" olarak belirlediği, 1479 sayılı Kanun'un mülga 24. maddesinde de, Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına çalışan esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanların Bağ-Kur sigortalısı olarak düzenlendiği, 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların düzenlediği ve bu kapsamın 6098 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'da yer alan iş sözleşmesi, dolayısıyla 506 sayılı Kanun'un kapsamı ile örtüştüğü, 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b bendinde de, hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan limited şirket ortaklarının düzenlendiği, 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 4/1-b bendi kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4/1-a bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri, anılan Kanun hükmünün iptali isteminin Anayasa Mahkemesi tarafından “sosyal güvenlik hakkı kapsamında devlete yüklenen pozitif yükümlülükler yerine getirilirken kanun koyucunun hizmetlerin birleştirilmesinde her koşulda lehe olan sigortalılığa geçerlik sağlayan düzenleme yapma zorunluluğunun bulunmadığı, sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı işlemesi adına kanun koyucunun geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu” gerekçesiyle reddedildiği, dava konusu Genelge kuralının dayanağı Kanun'a çelişecek yeni ve değişiklik içeren düzenleme getirmediği, Kanun hakkında açıklayıcı metinler içerdiği, iptali istenen kısımda 01/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerekirken yapılmayanların ya da 506 sayılı Kanun kapsamında tescil edilenlerin bu tarih itibarıyla 4/1-b kapsamında sigortalı sayılmaları gerektiğinden 4/1-a kapsamındaki sigortalılıklarının 4/1-b'ye dönüştürülmesinin öngörüldüğü, düzenlemenin amacının kişinin sosyal güvenlik hakkından yoksun kalmasının önüne geçmek olduğu, zira 506 sayılı Kanun'da kendi nam ve hesabına çalışanların bu Kanun kapsamında sigortalı olamayacağının düzenlendiği, bu nedenle söz konusu yanlış bildirimlerin 4/1-b bildirimi kabul edilerek lehe uygulamaya gidildiği, haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca çıkarılan 22/02/2013 tarih ve 2013/11 sayılı Genelgede değişiklik yapan 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelgenin; "Ğ- Genelgenin Dokuzuncu Kısmında Yapılan Düzenlemeler" başlıklı bölümünün 4., 6.2. ve 6.3. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 2. maddesinde; bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre sigortalı sayılacakları, 3. maddesinin 1. fıkrasında; k) Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacağı, hükmü yer almıştır.
Mülga 1479 sayılı Esnaf Ve Sanatkarlar Ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 24. maddesinde; "I–Sigortalı sayılanlar: Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; a) Esnaf ve sanatkârlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar, b) Kollektif şirketlerin ortakları, c) Adi Komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları, d) Limited şirketlerin ortakları, e) Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, f) Donatma iştirakleri ortakları, g) Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları, Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar. II–Sigortalı sayılmayanlar: Bu Kanunun uygulanmasında; a) 18 yaşını doldurmamış olanlar, c) Kanunla veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşlarına prim veya kesenek ödeyenlerle bu tür kuruluşlardan malullük veya yaşlılık aylığı ile daimi tam işgöremezlik geliri almakta olanlar, aylık veya gelir bağlanması için talepte bulunmuş olanlar (Dul ve yetim aylığı veya Sosyal Sigortalar Kurumundan geçici veya sürekli kısmi işgöremezlik geliri alanlar hariç), d) Tarım işi yapanlar (Tarım sanatlarına ait işleri yapanlar hariç), Sigortalı sayılmazlar.", 25. maddesinde; Bu Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır. Bu suretle sigortalı olanların hak ve yükümlülükleri sigortalı sayıldıkları tarihte başlar. Bu Kanuna tâbi sigortalılık; a) Gelir vergisi mükellefi olanların, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri, b) Gelir vergisinden muaf olanların, Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki üye kayıtlarının silindiği, c) Şirketlerle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği, tarihten itibaren, d) Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tâbi olarak çalışmaya başlayanların, emekli keseneği kesilmeye başladığı, e) İflâsına karar verilmiş olan tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarının, özel işletmenin veya şirketin mahkemece tasfiyesine karar verildiği, iflâsına karar verilmiş olan veya tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarından hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı, f) 2108 sayılı Kanuna göre 1479 sayılı Kanun kapsamına giren köy ve mahalle muhtarlarından; kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasından dolayı gelir vergisi mükellefiyeti bulunanlar hariç, aynı zamanda hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı, g) Gelir vergisinden muaf olan, ancak Esnaf ve Sanatkârlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki kayıtlara istinaden Bağ-Kur sigortalısı olanlardan bu sigortalılıklarının devamı sırasında, hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı, tarihten bir gün önce, sona erer. Sigortalılığı sona erenler sigortalılıklarının sona erdiği tarihten itibaren üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıtlarını sildirmek zorundadırlar." hükmü yer almıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalı sayılanlar" başlıklı 4. maddesinde; "Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, b) Köy ve mahalle muhtarları, hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise; 1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, 2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr sicili ile birlikte kanunla kurulan meslek odalarına usûlüne uygun olarak kayıtlı olanlar, 3) Anonim şirketlerin kurucu ortakları ve/veya yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,(...), sigortalı sayılırlar" hükmü; 17/4/2008 tarih ve 5754 sayılı Kanunun 2 maddesi ile; "Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise; 1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, 2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar, 3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları, sigortalı sayılırlar." şeklinde düzenlenmiş, Son fıkrasında; "Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü getirilmiştir.
Aynı Kanunun, "Sigortalılığın başlangıcı" başlıklı 7. maddesinde (16/06/2006-26200 RG); sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının; a) (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî eğitime veya zorunlu staja başladıkları tarihten, b) (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, gelir vergisi mükellefi olanların gelir vergisi mükellefiyetinin başladığı tarihten; şirket ortaklarının, şirketin tescil edildiği tarihten; gelir vergisinden muaf olanların ise esnaf ve sanatkâr sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usûlüne uygun kayıtlı oldukları tarihten; tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar için tarımsal faaliyetlerinin kanunla kurulu ilgili meslek kuruluşlarınca tescil edildiği tarihten; köy ve mahalle muhtarları için seçildikleri tarihten,(...), itibaren başlar." hükmü yeniden düzenlenmiş ve 7. maddede; "Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının; a) (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî ve teknik eğitime, meslekî ve teknik ortaöğretim sırasında tamamlayıcı eğitim ya da alan eğitimine, staja veya bursiyer olarak göreve başladıkları tarihten, b) (Değişik:17/4/2008-5754/5 md.) (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, gelir vergisi mükellefi olanlar ile şahıs şirketlerinden kolektif, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları ve donatma iştiraki ortaklarının vergi mükellefiyetlerinin başladıkları tarihten; sermaye şirketlerinden limited şirket ortakları ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının, şirketin ticaret sicil memurluklarınca tescil edildikleri tarihten; anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının yönetim kuruluna seçildikleri tarihten; gelir vergisinden muaf olanların ise esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı oldukları tarihten; tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar için tarımsal faaliyetlerinin kanunla kurulu ilgili meslek kuruluşlarınca veya kendilerince, bir yıl içinde bildirilmesi halinde kaydedildiği tarihten, bu süre içinde bildirilmemesi halinde ise bildirimin Kuruma yapıldığı tarihten; köy ve mahalle muhtarları için seçildikleri tarihten; 4 üncü maddenin üçüncü fıkrasında belirtilenler için ise lisans belgesine istinaden fiilen çalışmaya başladıkları tarihten, itibaren başlar." hükmü getirilmiştir. "Sigortalılığın sona ermesi" başlıklı 9. maddesinde (16/06/2006-26200 R.G); kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık; a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten, b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların; 3) Şirket ve donatma iştiraki ortağı olanlar için, tâbi oldukları mevzuata göre şirketle ve donatma iştiraki ile ilgilerinin kesildiği tarihten, 4) Şirket ortağı olanlar için, şirketin iflâsına veya tasfiyesine karar verildiği veya münfesih sayıldığı tarihten, itibaren sona erer." hükmü, "b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların; 3) (Değişik:17/4/2008-5754/7 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (3) numaralı alt bendi kapsamına girenlerden, şahıs şirketlerinden kolektif, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları ve donatma iştiraki ortaklarının vergi mükellefiyetlerinin sona erdiği tarihten, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının, şirketin ticaret sicil memurluğundan kaydının silindiği tarihten, limited şirket ortaklarından hisselerinin tamamını devreden sigortalıların, hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarihten, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının yönetim kurulu üyeliklerinin sona erdiği tarihten, iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketler için ortağın talep etmesi halinde, mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına, ortaklar kurulu kararı ile tasfiyenin başlamasına veya şirketin münfesih duruma düşmesine karar verildiği, ortakların talepte bulunmaması halinde, mahkemece iflasın kapatılmasına karar verildiği, tasfiyesi sonuçlanan şirketlerin ortaklıklarının ise tasfiye kurulu kararının ticaret sicili memurluğunca tescil edildiği tarihten, itibaren sona erer." hükmü olarak yeniden düzenlenmiştir.
5510 sayılı Kanunun 53. maddesinde yer verilen;(Değişik birinci fıkra: 13/2/2011-6111/33 md.) Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler.(...)." hükmü ile, bu Yasanın yürürlüğe konulmasından sonra bu Yasaya tabi olan sigortalının 4. maddenin 1/a ve 1/b bentlerinde düzenlenen statüye aynı anda tabi olma hali düzenlenmiş ve bu durumda 4. maddenin 1/a bendinden sigortalılık öngörülmüştür.
16/06/2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanmış olan 5510 sayılı Kanunun 106. maddesinde; 1) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun, geçici 20 inci, geçici 81 inci, geçici 82 nci ve geçici 87 nci ve geçici 89 uncu maddeleri hariç diğer maddeleri, 2) 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun, 1 ilâ 23 üncü, geçici 10 uncu ve geçici 11 inci maddeleri hariç diğer maddeleri, yürürlükten kaldırılmış, aynı maddenin (Değişik: 17/4/2008-5754/64 md.) 106. maddesinde de; 1) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 142 ve 143 üncü, ek 36 ncı, geçici 20 nci, geçici 81 inci ve geçici 87 nci maddeleri hariç diğer maddeleri, 2) 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 83, 84, geçici 10 uncu ve ek geçici 6 ncı maddeleri hariç diğer maddeleri, 506 sayılı Kanunun ek 36 ncı ve geçici 20 nci maddeleri ise bu Kanunun geçici 20 nci maddesinde belirtilen devir işlemlerinin tamamlanmasından sonra yürürlükten kaldırıldığı, hükme bağlanmıştır.
Aynı Yasanın "506, 1479, 5434, 2925, 2926 sayılı kanunlara ilişkin ortak geçiş hükümleri" başlıklı Geçici 7. maddesinde (Değişik: 17/4/2008-5754/68 md.); "Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir." hükmü yer almıştır.
Bu Kanuna dayanılarak, 12/05/2010 tarih ve 27579 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 9. maddesinde de sigortalı sayılanlar düzenlenmiş, 4. fıkrasında; "Kanunun 4 üncü maddesi birinci fıkrasının (b) bendine göre, köy veya mahalle muhtarı seçilenler ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; ç) bendinde; limited şirketlerin ortaklarının sigortalı sayılacağı, belirtilmiş, 11.maddesinin 4. fıkrasında; Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan; (...), c) Şirket ortaklarından; 1) Kollektif şirket, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları ile donatma iştiraki ortaklarının sigortalılıkları, vergi mükellefiyetlerinin başladığı tarihte başlar ve bu tarih vergi dairelerince, 2) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının sigortalılıkları, yönetim kurulu üyeliğine seçildikleri tarihte başlar ve bu tarih şirket yetkililerince, 3) Limited şirket ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının sigortalılıkları, şirketin ticaret siciline tescil edildiği tarihte başlar ve bu tarih ticaret sicil memurluklarınca, 4) Limited şirket ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarından hisse devri alan yeni ortaklarının sigortalılıkları, ortaklar kurulunca devrin yapılmasına karar verildiği tarihte başlar ve bu tarih ortaklar kurulu kararının, hisse devrine ilişkin tanzim edilen noter devir sözleşmesinin, devrin yapıldığının işlendiği pay defterinin birer sureti veya devir ticaret sicil memurluğunca tescil edilmiş ise ticaret sicil gazetesinde ilan edildiği nüshasının ibraz edilmesi kaydıyla şirket yetkililerince, onbeş gün içinde, Kurum e-sigorta yoluyla bildirilmek zorundadır." kuralı, "Sigortalılığın sona ermesi ve bildirim yükümlülüğü" başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasında; Kanunun 4 üncü maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olanların sigortalılıkları hizmet akdinin sona erdiği tarihte sona erer ve bu tarih işverenleri tarafından, 2. fıkrasında; Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ç) bendinde; Şirket ortaklarından; 3. alt bendinde; "Limited şirket, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının sigortalılıkları hisse devrine ilişkin alınan ortaklar kurulu kararı ile hissenin devrine ilişkin tanzim edilen noter devir sözleşmesinin ve devrin pay defterine işlendiği sayfanın birer suretlerinin birlikte ibraz edilmesi veya hisse devri ticaret sicil memurluğuna tescil edilmiş ise ticaret sicil gazetesinde ilan edildiği nüshasının ibraz edilmesi kaydıyla ortaklar kurulu karar tarihi itibarıyla sona erer ve bu tarih, sigortalılar ve şirket yetkililerince, on gün içinde Kuruma (Ek ibare:RG-25/8/2016-29812) e-sigorta yoluyla bildirilir." kuralı, "Hizmet kayıtlarının düzeltilmesi" başlıklı 24. maddesinde;(1) Kurumca hizmet kayıtları; a) Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca veya kamu idarelerinin denetim elemanlarınca düzenlenen raporlarda gerçeğe aykırı hizmet kazandırıldığının veya hatalı ve eksik kayıt bulunduğunun tespit edilmesi, b) Sigortalının prime esas kazançları, gün sayıları ve prim tahsilatına ilişkin bilgilerin hatalı veya eksik aktarıldığının tespit edilmesi, c) Kesinleşen yargı kararları ile sigortalıya hizmet kazandırılması veya Kurum kayıtlarında var olan hizmet veya prime esas kazançların yeniden belirlenmesi, hallerinde düzeltilir, iptal edilir veya yeni kayıt oluşturulur." kuralı getirilmiştir.
Dava konusu Genelgenin "Ğ" Bölümünün 4. maddesinde; "Birinci bölümde yer alan "6-1479 sayılı Kanuna tabi sigortalıların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kendilerine sigortalı göstermesi" başlığının açıklaması aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve alt başlıkları açıklamalarıyla birlikte eklenmiş,(....)Buna göre 2008 Ekim öncesi dönemde şirket ortaklarının Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) kapsamındaki sigortalılık durumları maddeler halinde açıklanmıştır." kuralı, 6.1-"Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra (4/a) kapsamında bildirilmesi" başlığıyla açıklanmış, 6.2- "Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi" açıklaması, 6.3- "(4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı işyerine veya başka bir şirkete ortak olanlar; 2008/Ekim öncesinde (4/a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacaktır. (4/a) kapsamındaki çalışmaları sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetler kesintiye uğramış kabul edilecektir." şeklinde açıklaması yapılmıştır.
Dosyada mevcut bilgilere göre, davacının 05/02/2020 tarihine kadar devam eden 01/02/1989 tarihinde (4/a) tescil işleminin yapıldığı, 01/06/2007 tarihinde şirket ortağı olarak (4/a)'dan olan sigorta kaydının, 24/04/2019 tarihinde Genelge değişikliği sonrasında 01/06/2007-25/02/2020 tarihleri arasına yönelik olarak silinerek (4/b)'den tescil yapıldığı, 15/06/2007 tarihinden itibaren (4/a) dan devam eden limited şirket sigortalı kaydının (4/b) Bağ-Kur'a aktarıldığı anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Kanun; sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortasından yararlanacak kişileri, işverenleri, sağlık hizmeti sunucularını, bu Kanunun uygulanması bakımından gerçek kişiler ile her türlü kamu ve özel hukuk tüzel kişilerini ve tüzel kişiliği olmayan diğer kurum ve kuruluşları kapsamak üzere ve sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek amacıyla yayımlanmıştır.
Bu halde mülga 506 veya mülga 1479 sayılı Kanunlar uyarınca yapılan sigorta işlemleri 5510 sayılı Yasa kapsamında tek çatı altında toplanmış, mülga yasalar uyarınca gerçekleştirilen işlemlerin ve başlangıçların bu Yasa kapsamında nasıl değerlendirileceği geçici maddelerle ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümleriyle düzenlenmiştir.
Mülga Yasalarla sigortalılık işlemleri başlatılmış olanlar için de iki temel ayrım getirilmiştir. Birincisi, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların 506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılması, ikincisi; kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; esnaf ve sanatkârlar ile (...), kollektif şirketlerin ortaklarının, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortaklarının, limited şirketlerin ortaklarının, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının, donatma iştirakleri ortaklarının, anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının, 1479 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılmalarıdır. Her iki Kanuna göre sigorta başlangıçları oluşturanların daha sonraki zamanlarda başlangıç kaydının oluştuğu kanundan diğer kanuna tabi olarak sigortalılığın devamını istemeleri halinde bu geçişin nasıl sağlanacağı aynı kanun kapsamında devamın mümkün olup olmadığı hususunun bu uyuşmazlığın çözümü için açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
5510 sayılı Kanunu göre sigortalılığın başlangıçı, (4/a) maddesi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, limited şirket ortaklarının ise; şirketin ticaret sicil memurluklarınca tescil edildikleri tarihten itibaren başlaması, limited şirket ortaklarından hisse devri alan yeni ortaklarının sigortalılıklarının da, ortaklar kurulunca devrin yapılmasına karar verildiği tarihte başlaması öngörülmüş ve ayrıca Kuruma bildirim yükümlülüğü getirilmiştir.
Anılan hükümlere göre bir işverene hizmet akdine bağlı olarak çalıştırılanların 506 sayılı Yasaya tabi olarak sigortalanması, bir limited şirket ortağının ise 1479 sayılı Kanuna tabi olarak Bağ-Kur kapsamında sigortalanması mümkün olup, 506 sayılı Kanuna tabi olarak çalışanların, hizmet akdinin sonlanması nedeniyle 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalanmasını gerektiren yeni bir başlangıç oluşturulduğunda, 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığının devam edemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu durumda hizmet akdine bağlı olarak çalışılması nedeniyle sigortalı olarak hizmet görenin, şirket ortağı olması durumunda hizmet sözleşmesinin devamı söz konusu olmadığında, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olanların sigortalılıklarının, hizmet akdinin sona erdiği tarihte sona ereceği, yeni bir başlangıç için bildirimde bulunulması yönündeki mevzuat zorunluluğu gereği tabi olunacak kuralın Yasanın (4/a) maddesi hükmü olamayacağı, dolayısıyla 506 sayılı Yasaya tabi sigortalı olarak başlangıç yapanın, şirket ortağı olması nedeniyle 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olarak devam etmesinin mümkün olmaması nedeniyle Genelge ile yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
01/02/1989 tarihinde hizmet akdine bağlı çalışmaya başlayan davacının 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında kayıt ve tescil işleminin yapıldığı, hizmet akdine dayalı olarak en son çalıştığı işyerinden 31/05/2007 tarihinde ayrılışının yapıldığı, takiben 09/04/2007 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde kuruluşu tescil ve ilan olunan ... Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin kurucu ortağı sıfatıyla, 01/06/2007 ile 25/02/2020 tarihleri arasında kendi nam ve hesabına çalışmaları sebebiyle 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendi kapsamındaki sigorta kaydının devam ettirildiği, 27/02/2020 tarihinde davalı Kuruma başvurarak 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendi kapsamında emeklilik işlemlerinin yapılmasını istediği, ancak davalı idarenin 15/09/2020 tarihli işlemiyle, dava konusu düzenleme dayanak gösterilmek suretiyle, davacının 01/06/2007 tarihinden itibaren 4/1-a sigortalılık tescilinin re’sen iptal edilerek 4/1-b kapsamında kayıt ve tescil işlemi yapıldığının ve aktarım işlemleri sonucu ticari faaliyeti devam ettiğinden 30/09/2020 tarihi itibarıyla 11.461,68.-TL borcu hesaplandığının, borcun ödenmesi halinde hizmetlerinin ilgili birime bildirilerek başvuru hakkında işlem yapılacağının bildirildiği, bunun üzerine davacı tarafından bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacı tarafından, 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendi kapsamındaki sigortalı tescilinin re'sen 4/1-b kapsamına çevrilmesi işleminin iptali ile sigorta kaydının eski hale getirilmesi istemiyle ... İş Mahkemesinde de dava açıldığı, anılan Mahkemenin ... tarihli ve E:..., K:... sayılı davanın reddi yolundaki kararının onanarak 08/02/2024 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Davacının sigorta başlangıç tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun;
"Kanunun amacı" başlıklı 1. maddesinde,
"İş kazalariyle meslek hastalıkları, hastalık, analık, mâlûllük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.
Bu kanunda geçen (Kurum) deyimi (Sosyal Sigortalar Kurumu) anlamına gelir." hükmüne;
"Sigortalı sayılanlar" başlıklı 2. maddesinde,
"Bir hizmet akdine dayanarak, bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar, bu kanuna göre sigortalı sayılırlar. ..." hükmüne;
"Sigortalı sayılmayanlar" başlıklı 3. maddesinde,
"I - Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:
A) Tarım işlerinde çalışanlar, ...
K) Her hangi bir işveren hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar." hükmüne;
Yine davacının sigorta başlangıç tarihinde yürürlükte olan 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun;
"Kuruluş" başlıklı 1. maddesinde,
"Bu kanunda yazılı sosyal güvenlik hükümlerini uygulamak ve Çalışma Bakanlığına bağlı olmak üzere, Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu kurulmuştur.
Kurum, kısaca; «Bağ-Kur» diye anılır." hükmüne;
"Kanunun amacı ve kapsamı" başlıklı 24. maddesinde,
"Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına çalışan esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.
Kanunun uygulanması bakımından kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler ve tüzel kişilerden kollektif şirketlerin ortaklarını, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortaklarını, limited şirketlerin ortaklarını, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarını kapsar." hükmüne yer verilmiş iken;
Anılan Kanun hükümlerinden Bağ-Kur ve SSK'nın kuruluşuna ilişkin olanlar, 20/05/2006 tarihli ve 26173 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 43. maddesi ile yürürlükten kaldırılarak aynı Kanun'un geçici 1. maddesi uyarınca her iki Kurum görevleri ile birlikte "Sosyal Güvenlik Kurumu"na devredilmiş; ardından anılan Kanunların sigortalılığa ilişkin usul ve esasları belirleyen diğer maddeleri, 16/06/2006 tarihli ve 26200 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 106. maddesi uyarınca 01/10/2008 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun;
"Sigortalı sayılanlar" başlıklı 4. maddesinde,
"(1) Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,
b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;
1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,
2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,
3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,
4) Tarımsal faaliyette bulunanlar.... sigortalı sayılırlar..." hükmüne;
"Sigortalılık hallerinin birleşmesi" başlıklı 53. maddesinde,
"(1) Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. ...
(2) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler." hükmüne;
"1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri" başlıklı geçici 8. maddesinde, "Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar." hükmüne yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanun hükümlerine dayanılarak hazırlanan davaya konu Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli, 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Sigortalılık Sürelerinin Birleştirilmesi" başlıklı Dokuzuncu Kısmında yer alan, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile değişik;
"6.2. Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi" maddesinde,
"Kanunun '1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri' başlığını taşıyan geçici 8 inci maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüştür.
Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır.
Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.
Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a) kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a)kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında bildirimi;
-Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.
-Yapılmayanların ise, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir." kuralı;
"6.3- (4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı işyerine veya başka bir şirkete ortak olanlar" maddesinde ise,
"2008/Ekim öncesinde (4/a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacaktır.
(4/a) kapsamındaki çalışmaları sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetler kesintiye uğramış kabul edilecektir." düzenlemeleri yer almış ve konuya ilişkin farklı örnekler verilerek açıklamalar yapılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava Konusu Düzenlemenin İncelenmesi:
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Hukukun genel ilkeleri arasında yer alan normlar hiyerarşisi gereği, kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği kabul edilmektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri (Emeklilik Hizmetleri) Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık İşlemleri" konulu Genelgesiyle; Başkanlık Makamının 29/12/2010 tarihli ve 747 sayılı Oluru ile Kurum tarafından çıkarılan ve halen uygulanan genelgelerin, yürürlükte bulunan güncel mevzuata göre yeniden gözden geçirilmesi, güncelleştirilmesi, yeknesaklaştırılması ihtiyacının ortaya çıkması nedeniyle gerçekleştirilen Komisyon çalışmaları kapsamında sigortalılık işlemleri çerçevesinde çıkarılan genelge, genel yazı, talimat ve e-sigortalı mesajlarına dair çalışmalar sonucu, sigortalılık iş ve işlemlerine ilişkin süreçler belirlenmiş; 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile de 5510 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ve ilavelere uyum amacıyla 2013/11 sayılı Genelge revize edilmiştir.
Uyuşmazlıkta; 01/02/1989 tarihinde hizmet akdine bağlı çalışmaya başlayan davacının 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında kayıt ve tescil işleminin yapıldığı, hizmet akdine dayalı olarak en son çalıştığı işyerinden 31/05/2007 tarihinde ayrılışının yapıldığı, takiben 09/04/2007 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde kuruluşu tescil ve ilan olunan ... Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin kurucu ortağı sıfatıyla, 01/06/2007 ile 25/02/2020 tarihleri arasında kendi nam ve hesabına çalışmaları sebebiyle 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendi kapsamındaki sigorta kaydının devam ettirildiği, 27/02/2020 tarihinde davalı Kuruma başvurarak 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendi kapsamında emeklilik işlemlerinin yapılmasını istediği, ancak davalı idarenin 15/09/2020 tarihli işlemiyle, dava konusu düzenleme dayanak gösterilmek suretiyle, davacının 01/06/2007 tarihinden itibaren 4/1-a sigortalılık tescilinin re’sen iptal edilerek 4/1-b kapsamında kayıt ve tescil işlemi yapıldığının ve aktarım işlemleri sonucu ticari faaliyeti devam ettiğinden 30/09/2020 tarihi itibarıyla 11.461,68.-TL borcu hesaplandığının, borcun ödenmesi halinde hizmetlerinin ilgili birime bildirilerek başvuru hakkında işlem yapılacağının bildirildiği görülmektedir.
Davacı tarafından, 5510 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesi uyarınca Bağ-Kur sigortalılığının bu Kanun'un yürürlüğü öncesine geriye yürütülemeyeceği, genel hukuk ilkesi gereği kanunların ve idari işlemlerin geriye yürümeyeceği, sigortalı aleyhine hüküm ve sonuç doğuran aksi yöndeki dava konusu düzenlemelerin kazanılmış hak ilkesine de aykırılık teşkil ettiği, nitekim davalı Kurumca daha önce bu konuda çıkarılmış olan 09/02/1993 tarihli ve 16-60 Ek sayılı Genelge ile 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Genelgede de 01/10/2008 tarihinden önce limited şirket ortaklarının 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan sigortalılıklarını koruyucu düzenlemeler getirildiği, bu itibarla 01/06/2007 tarihinde başlayan ve 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan sigortalılığının geçersiz sayılarak aynı tarih itibarıyla 4. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı olarak tescil edilmesini öngören dava konusu Genelge kuralının, 5510 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesine, kanunların geriye yürümezliği ilkesine, kazanılmış haklara ve hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmektedir.
Buna göre, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının sigorta başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan mülga mevzuatın, ardından halihazırda yürürlükte bulunan (meri) mevzuatın incelenmesi gerekmektedir.
Davacının davaya konu sigortalılığının başlamış olduğu dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar (SSK) Kanunu ve 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu (Bağ-Kur) Kanunu'nun, yukarıda aktarılan hükümleri incelendiğinde; davacının da içinde yer aldığı limited şirketlerin kurucu ortaklarının SSK kapsamında değil Bağ-Kur kapsamında sigortalılığının yaptırılması gerektiği açıktır. Bir başka ifadeyle kanun koyucu, baştan itibaren, herhangi bir işverene tabi olmaksızın kendi nam ve hesabına bağımsız olarak çalışanların, SSK (5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi) kapsamında değil, Bağ-Kur (5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi) kapsamında sigortalı olarak tescilini "genel kural" şeklinde öngörmüştür.
506 ve 1479 sayılı Kanunların yürürlükte bulunduğu tarih itibarıyla hazırlanan ve davacı tarafından kazanılmış hak iddiasına temel alınan 09/02/1993 tarihli ve 16-60 Ek sayılı Genelgenin 1. maddesinde, "Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin emrinde çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı Kanunun 2'nci maddesine göre sigortalı olanlar, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur'a tabi tutulmayacaklardır." kuralına yer verilmiştir. Anılan kuralda, 506 sayılı Kanun kapsamında SSK'ya bildirilenlerden (hizmet akdine bağlı olarak işveren tarafından çalıştırılanlardan), bu sigortalılıkları sürerken limited şirkete kurucu ortak olanların, sigortalılıklarına esas mevcut hizmet akitleri devam ettiği sürece SSK'lı olarak sigortalı kabul edilecekleri, ancak hizmet akitleri ve dolayısıyla SSK sigortalılıkları kesintiye uğrayanların Bağ-Kur üzerinden bildirimlerinin yapılacağı öngörülmüştür. Diğer bir anlatımla kuralda, mevcut hizmet akitleri devam ederken eş zamanlı olarak limited şirkete kurucu üye olunması koşulu aranmıştır. Oysa davacının SGK Tescil ve Hizmet Döküm Belgesinin incelenmesinden, davacının kendi şirketine ortaklığı öncesinde hizmet akdine tabi çalışması karşılığı 506 sayılı Kanun uyarınca SSK'lı olarak bildirildiği, mevcut hizmet akdinin 31/05/2007 tarihinde sona ermesi üzerine 01/06/2007 tarihi itibarıyla kurucu ortağı olduğu şirket üzerinden yine SSK'lı olarak bildirildiği, dolayısıyla davacının hizmet akdinin ve sigortalılığının kesintiye uğramakla Genelge kuralındaki koşulu sağlamadığı, bu nedenle anılan kural hükmünden yararlanamayacağı ve genel kurala tabi olduğu (Bağ-Kur üzerinden bildirilmesi gerektiği) sonucuna varılmaktadır.
Bilahare 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kabul edilmiş ve dava konusu düzenlemenin dayanağı olan 53. maddesinin 2. fıkrası, 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Maddenin (13/02/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanunla değişik) 1. fıkrasında, sigortalının 4. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerinin birleşmesi hâlinde sigortalı lehine bir düzenleme yapılmış ve daha lehe koşullara sahip olan (a) bendi kapsamındaki sigortalılığa üstünlük tanınmıştır. Bununla birlikte, maddenin 2. fıkrasıyla, hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan limited şirket ortaklarının, kendilerine ait veya ortağı oldukları işyerlerinden dolayı 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi (hizmet akdine bağlı olarak işveren tarafından çalıştırılanlar) kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri düzenlenmek suretiyle bu kişiler 53. maddenin 1. fıkrasında yer alan genel kuraldan istisna tutulmuştur. Geçici maddelerde herhangi bir özel düzenleme yer almadığından 2. fıkra kuralı, 01/10/2008 tarihinden itibaren ileriye doğru hüküm ifade etmektedir.
Özetlemek gerekirse, genel kuralın, baştan itibaren, herhangi bir işverene tabi olmaksızın kendi nam ve hesabına bağımsız olarak çalışanların, SSK (5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi) kapsamında değil, Bağ-Kur (5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi) kapsamında sigortalı olarak tescili olduğu ve davalı Kurumun da 16-60 Ek sayılı Genelgeyle, kişinin esas işinin hizmet akdine dayalı çalışma olması, bu sigortalılığın kesintiye uğramaması, limited şirket ortaklığının tali nitelikte ve daha sonra gerçekleşmesi haliyle sınırlı olmak kaydıyla, sigortalılığının SSK üzerinden devamını koruduğu görülmektedir. 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 2. fıkrası ise, bu korumaya 01/10/2008 tarihinden itibaren sınır getirerek, limited şirket ortaklarının (Bağ-Kur'luların), kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında (SSK'lı olarak) bildirilemeyeceğini hükme bağlamak suretiyle iki ayrı sigortalılık statüsünün (SSK ve Bağ-Kur) farklı hükümlere tabi olması nedeniyle kişinin şirket ortaklığını suiistimal ederek lehe olan hükümlere tabi olmasını engellemeye çalışmıştır. Başka bir anlatımla, kural olarak, limited şirket ortaklarının SSK'lı olarak bildirimi, baştan itibaren (506 ve 1479 sayılı kanunlardan itibaren) yasak olup, 16-60 Ek sayılı Genelge bu yasağın istisnasını düzenlemiş, 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 2. fıkrası ise bu yasağı, farklı bir sınır getirerek daha dar kapsamlı şekilde tekrarlamıştır.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle yapılan başvuru sonucu Anayasa Mahkemesi'nin 25/12/2019 tarih ve E:2019/20, K:2019/95 sayılı kararıyla; Anayasal ilkelere aykırı olmamak kaydıyla birden fazla sigortalılık statüsünün birleşmesi hâlinde hangisine geçerlilik verileceğini belirleme, sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde işlemesini temin etmek amacıyla ihtiyaç duyduğu tedbirleri alma konusunda kanun koyucunun geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu, kanun koyucunun sigortalılık statülerinin birleşmesi hâlinde her koşulda 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinin birinci fıkrası kapsamında daha lehe koşullara sahip sigortalılığa geçerlilik sağlamaya yönelik düzenleme yapma zorunluluğu bulunduğunun söylenemeyeceği, kurala konu istisnanın Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olan sigortalıların (a) bendi kapsamındaki sigortalılık statüsüne girebilmek için kendilerine ait veya ortağı oldukları şirketlerde gerçek durumu yansıtmayan hizmet akdi yapmalarına, dolayısıyla haksız menfaat teminlerine engel olmak amacıyla öngörüldüğü, bu itibarla kişilerin sigortalılık statüsünü ortadan kaldıran veya kişileri sosyal sigortadan mahrum bırakan bir nitelik taşımayan, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde sürdürülebilmesini sağlamak amacıyla öngördüğü anlaşılan ve bu haliyle nesnel ve makul bir nedene dayandığı sonucuna varılan kuralın sosyal güvenlik hakkını ve bununla bağlantılı olarak eşitlik ilkesini ihlal eden bir yönü bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dava konusu Genelgenin 6.2 maddesinin, davacıya uygulanan uyuşmazlığa ilişkin kısmında, 01/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescili yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalıların, Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilmeyeceği, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydının beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibarıyla (4/b) kapsamında sigortalılığının başlatılacağı ve (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirileceği; 6.3 maddesinin, davacıya uygulanan uyuşmazlığa ilişkin kısmında, 2008/Ekim öncesinde (4/a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak olanların, (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacağı, (4/a) kapsamındaki çalışmaları sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetlerin kesintiye uğramış kabul edileceği düzenlenmiş; 6.3 maddesi altında yer alan Örnek 2'de ise, davacıya benzer durumda olanlar yönünden sigortalı hizmet bildirimleri arasında boşluk olduğu ve kesintiye uğradığının kabul edileceği, dolayısıyla ortaklık sıfatıyla devam ettirilen 4/1-a kapsamındaki sigortalılık bildirimlerinin iptal edilerek 4/1-b kapsamına aktarılacağı belirtilmiştir.
Buna göre, 16-60 Ek sayılı Genelgede yer alan istisna kapsamında bulunmaması sebebiyle 1479 sayılı Kanun uyarınca tescil edilmesi gereken sigortalıların, 1479 sayılı Kanun'a aykırı olarak 506 sayılı Kanun uyarınca yapılan tescilinin geçersiz kabul edileceğini, 01/10/2008 tarihine kadar sigortasız-güvencesiz bırakılmamak ve hizmetleri ile primleri yok sayılmamak suretiyle (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydının aynı tarih itibarıyla (4/b) tescil kaydına çevrileceğini öngören, bu haliyle Anayasa Mahkemesince hukuka uygunluğu tespit edilen Kanun hükmüne dayanılarak, bu hükmü geriye yürütmeyip mülga mevzuat ve 5510 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerini de dikkate alarak getirilen dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer taraftan, davacının iddiasının aksine, dava konusu düzenlemede, 16-60 Ek sayılı Genelgeyle getirilen istisna hükmünden yararlananların haklarının korunduğu, ancak davacının (hizmet akdinin ve sigortalılığının sona ermesi üzerine 01/06/2007 tarihinde yürürlükte bulunan 1479 ve 506 sayılı Kanunlar uyarınca Bağ-Kur üzerinden bildiriminin yapılması gerekirken 506 sayılı Kanun uyarınca yapılması nedeniyle) anılan Genelge kapsamına girmediğinden bu korumadan yararlanamadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Genelgenin, dava konusu Genelge öncesindeki haliyle 3.11 maddesinin mülga 3. fıkrasında ise, "1/10/2008 tarihinden önce kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinde ortaklıklarının başladığı tarihte veya öncesinde, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olanlardan, 1/10/2008 tarihinden sonra da bu çalışmaları devam edenlerin, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir." kuralı yer almıştır. Anılan kuralda da, kişilerin ortak oldukları işyerlerinde ortaklıklarının başladığı tarihte veya öncesinde SSK'lı olarak bildirilmeleri koşuluyla sigortalılıklarının SSK'lı olarak devam edeceği, aksi takdirde Bağ-Kur üzerinden sigortalı kabul edileceği öngörülmüştür. Oysa davacının durumu, ortak olduğu limited şirkete ait işyerinden yapılan SSK bildiriminin, ortaklık tarihinden sonra olması nedeniyle, bu Genelge kuralı kapsamına da girmemektedir.
Bu itibarla, sigortalılığının başladığı dönemde (01/06/2007) meri mevzuata aykırı bir şekilde bildirimi yapılan davacının kazanılmış hak iddialarının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, 5510 sayılı Kanun ile sigortalılık ve emeklilik konularında düzenleme yapmaya yetkili kılınan davalı Kurum tarafından bu yetki çerçevesinde çıkarıldığı anlaşılan, anılan Kanun hükmünün uygulanmasını sağlamak amacıyla ve bu hükme uygun olarak getirilen dava konusu Genelge maddesinde, dayanağı mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 10/04/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.